Archiwum autora: Grzegorz Bednarczyk

O odpowiadaniu na pytania

Opublikowano , autor:

Każdy się myli i wyjątkiem nie są tu zamawiający. Czasami trudno doszukiwać się winy, bo dokumenty przetargowe zwykle są obszerne i trudno dopilnować, aby wszystko się co do joty zgadzało – było jednoznaczne i wyczerpujące, dokładne i zrozumiałe, tak jak oczekuje tego ustawodawca zgodnie z art. 99 ustawy Pzp. To z tego powodu ustawodawca przewidział możliwość wnioskowania do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ. Wykonawcy używają tego instrumentu w różnych celach. Czasami za pomocą pytań chcą doprowadzić do zmiany wymagań, które im nie odpowiadają, ale podstawowym celem procedury wyjaśniania SWZ jest danie szansy zamawiającemu na wyeliminowanie błędów zauważonych przez podmioty chcące złożyć oferty.

Wszak to wykonawca zainteresowany realizacją zamówienia najprędzej znajdzie jakieś nieścisłości w tym, co zamawiający mu udostępnił i będzie zainteresowany ich wyeliminowaniem, aby prawidłowo skalkulować ofertę. Wykonawca występuje zatem w roli kontrolera (działającego w swojej własnej sprawie), a zamawiający – z takich pytań, zmierzających do wyeliminowania nieścisłości w dokumentach zamówienia, powinien się tylko cieszyć. Bo przecież taka nieścisłość to w przyszłości potencjalne źródło kłopotów przy realizacji zamówienia, konfliktów, a w skrajnym przypadku taki pozostawiony za sobą byk może doprowadzić do nieosiągnięcia celów, zakładanych na starcie postępowania.
Czytaj dalej →

O badaniu podstaw wykluczenia w przypadku zmiany podmiotu udostępniającego zasoby

Opublikowano , autor:

Zaledwie dwa tygodnie temu pisałem w szponach o niedoróbkach art. 462 ust. 7 ustawy Pzp dotyczącego wymiany podmiotu udostępniającego zasoby na etapie realizacji zamówienia – o tym, że brakuje tam odniesienia do uzyskania podobnej oceny w kryteriach oceny ofert i kryteriach selekcji, jeśli dotyczyły one właściwości wykonawcy i były wykazywane za pomocą potencjału takiego podmiotu (choć jest mowa o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu), a także o tym, że brak w ustawie analogicznej regulacji do zmiany podziału zadań pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.

W tym krótkim międzyczasie dostrzegłem w tym przepisie kolejny problem. Bo przecież oprócz warunków udziału w postępowaniu (a także kryteriów selekcji i kryteriów oceny ofert), czyli kolejnych progów, które wykonawca musi przeskoczyć na drodze do zamówienia, jest jeszcze jeden próg, absolutnie podstawowy, czyli przesłanki wykluczenia z art. 108 i 109 ustawy Pzp. Oczywiście, problemu w tym zakresie nie ma, jeśli dotychczasowy podmiot udostępniający zasoby zostaje zastąpiony przez samego wykonawcę, ale gdy w grę wchodzi nowy podmiot, również i przesłanki wykluczenia wymagałyby sprawdzenia. Tymczasem w przepisie o tym zapomniano. Jest tu co prawda odesłanie do art. 122 ustawy Pzp, ale tam również brak wzmianki o wykluczeniu (i również bez powodu).
Czytaj dalej →

O sposobie liczenia terminu

Opublikowano , autor:

Art. 112 kodeksu cywilnego jest przepisem dość jasnym. Jeśli ktoś komuś wyznacza rok czasu na zrobienie czegoś, a dziś mamy 6 marca 2023 – zleceniobiorca ma czas na wykonanie do 6 marca 2024 do końca dnia. Zresztą, zasada odnosi się także do tygodni (od poniedziałku do poniedziałku), czy miesięcy (od 6 marca do 6 kwietnia). A w powiązaniu z art. 113 kc – także do „półmiesięcy”. A ponieważ w zamówieniach publicznych zasady wynikające z kc stosujemy przy braku innych uregulowań, również i ta w większości wypadków ma zastosowanie. Jeśli przepis mówi o dokumencie wystawionym najwcześniej na 6 miesięcy przed datą jego złożenia, to od 6 marca 2023 cofamy się wstecz do 6 września 2022 i jeśli dokument tego dnia był wystawiony, zamawiającemu musi wystarczyć. Analogicznie w umowie (a tu w związku z jakże sensownymi nowymi przepisami ta zasada zyskała na znaczeniu) – jeśli wyznaczamy termin wykonania na pół roku to datą graniczną od 6 marca 2023 jest 6 września 2023.

Czy tak jest jednak zawsze? Jeśli zamawiający będzie żądał w warunku zamówienia aby wykonawca lub osoba skierowana do realizacji zamówienia wykonywała już wcześniej określone czynności i robiła to przez minimum rok, to co zamawiający powinien zrobić, jeśli w wykazie usług czy osób wyczyta, że owe czynności były realizowane od 1 stycznia do 31 grudnia 2022? Był to rok czy nie był? Zabrakło jednego dnia czy nie zabrakło?
Czytaj dalej →

O zmianie podziału zadań w konsorcjum

Opublikowano , autor:

W przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu z pomocą podmiotów udostępniających zasoby wyrobiła się wielce sensowna norma. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp udzielenie potencjału wykonawcy w zakresie warunków technicznych (wykształcenia, kwalifikacji, doświadczenia) jest możliwe pod warunkiem, że podmiot udostępniający zasoby wykona roboty lub usługi, do których zdolności te są wymagane (jedynym minusem tej normy jest nieuwzględnienie w niej dostaw). Jednak wykonawca nie jest przywiązany do takich podmiotów na wieczność (no, może nie wieczność, ale cały okres realizacji zamówienia). Może dokonać ich zmiany, pod warunkiem spełnienia określonych warunków.

Taką zasadę wpisano do starej ustawy już w 2013 (był to art. 36b ust. 2 ustawy Pzp), a obecnie jest ona zawarta w art. 462 ust. 7 ustawy Pzp. Niezbyt szczęśliwie – po pierwsze dlatego, że przepis dotyczy podwykonawców, choć na identycznych zasadach jest możliwa zmiana każdego podmiotu udostępniającego zasoby. Po drugie dlatego, że odnosi się tylko do warunków udziału w postępowaniu, tymczasem w przypadku zastąpienia jakiegoś zasobu przydałoby się, aby w analogiczny sposób jak zasób pierwotny spełniał też kryteria selekcji oraz kryteria oceny ofert – wszak to też się zdarza, choćby przy ocenie personelu. Jednak wymienione wyżej niedoskonałości można załatwić za pomocą odpowiednich zapisów w umowie o zamówienie publiczne.
Czytaj dalej →

O łatwości popełniania błędów

Opublikowano , autor:

Często na tych łamach chwalę elektronizację zamówień. Bo istotnie, przyniosła ona szereg ułatwień w życiu – pamiętamy czasy (no, niektórzy z nas), gdy wykonawca po dokumenty zamówienia musiał jechać do zamawiającego i jeszcze mu za nie płacić. Pamiętamy czasy (tu niemal wszyscy), gdy wykonawcy każdą ofertę musieli do zamawiającego dostarczyć na przysłowiowe biurko. Ale elektronizacja to nie tylko ułatwienie w przesyłaniu dokumentów, oszczędności na czasie, tonerze i kurierze. To także ułatwienia w przygotowywaniu dokumentów – ileż więcej jest opcji przetwarzania dokumentów w przypadku, gdy są one przygotowane w odpowiednim formacie elektronicznym. Zwykły skan w pdf co prawda nieszczególnie się tu przydaje, ale przecież coraz więcej dokumentów mamy w formatach dających się edytować i przetwarzać. Ba, zamawiający mogą żądać od wykonawców składania katalogów elektronicznych – a to przecież nic więcej jak kalkulacje i opisy sporządzone zgodnie z narzuconym wzorem w odpowiednim formacie.

Jednak jednocześnie elektronizacja sprzyja powstawaniu błędów. Zaczęło się niewinnie, już w danych czasach, gdy przestaliśmy wystukiwać warunki przetargów na maszynach do pisania i zaczęliśmy korzystać z dobrodziejstw edytorów tekstu w komputerze. Jednym z genialnych wynalazków w świecie informatycznym jest możliwość kopiowania – cudowna/przeklęta kombinacja klawiszy (przynajmniej w środowisku Widnows) ctrl+c ctrl+v. Ileż ona czasu zaoszczędza. Można wziąć specyfikację z jednego przetargu, zmienić w niej tytuł i kilka punktów i jest nowa specyfikacja do nowego przetargu. Podobnie z ofertami, JEDZ-ami i innymi dokumentami pojawiającymi się w postępowaniu. Jednak to znakomicie ułatwia też błędy. Ileż to razy zamawiający kopiując czy to całe specyfikacje, czy to ich fragmenty, pomijał przy dostosowywaniu ich treści jakież punkty. Ileż to razy raz popełniony błąd przewijał się w specyfikacjach przez dziesiątki kolejnych przetargów (ba, sam przez pewien czas we wzorach oświadczeń miałem napisane o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 22 zamiast art. 24 poprzedniej Pzp).
Czytaj dalej →

O negocjowaniu treści oferty

Opublikowano , autor:

Inspiracją dla dzisiejszego tekstu jest niedawny komentarz, który pojawił się niedawno pod jednym ze szponowych tekstów sprzed kilku miesięcy. Komentarze zwykle czytelnikom umykają (poza tymi, którzy akurat w dyskusji uczestniczą), a ten dotknął problemu, który mi samemu chodził po głowie od bardzo dawna. Chodził po głowie, bo dotyczy sytuacji, w której przysłowiowa dusza chciałaby do raju, ale ustawa nie pozwala. Nie pozwala – dodajmy – w przypadku, w którym ryzyko nadużyć, naruszenia zasad wydatkowania środków publicznych, utrudnienia konkurencji, jest stosunkowo niewielkie, dlatego tak bardzo żal.

Komentarz dotyczył następującej sytuacji: w przetargu została złożona oferta, na którą zamawiającego nie było stać. Przekraczała zaplanowany budżet, ale wykonawca, który ten budżet poznał, postanowił ułatwić życie zamawiającemu i złożył mu dodatkowe pismo, że zgadza się na obniżenie oferty do poziomu budżetu zamawiającego. I cóż ten zamawiający może w tej sytuacji zrobić? Czy powinien postępowanie unieważnić, czy też zgodzić się na propozycję wykonawcy? Drugie rozwiązanie wydaje się znacznie bardziej racjonalne, bo przecież unieważnienie to porażka zamawiającego, natomiast zawarcie w wyniku postępowania umowy mieszczącej się w budżecie – wręcz przeciwnie, to już kawałek sukcesu.
Czytaj dalej →

O wzywaniu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych

Opublikowano , autor:

Jedną z wielkich, pozytywnych rewolucji w zamówieniach publicznych było przed laty wprowadzenie możliwości uzupełniania dokumentów składanych przez wykonawców. Wtedy jeszcze komplet dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków i brak podstaw wykluczenia wykonawcy co do zasady musieli składać wraz z ofertami – możliwość uzupełniania tych papierów pozwalała zmniejszyć ryzyko wyrzucenia za burtę wyłącznie z błahych przyczyn formalnych oferty, która mogłaby być najkorzystniejsza. Oczywiście, nie zawsze było różowo, czasami zamawiający zmuszeni byli do uzupełniania dokumentów w ofertach mniej korzystnych – mimo że ta najkorzystniejsza była kompletna, prawidłowa i gotowa do wyboru. To był jednak koszt do przełknięcia, a i ustawodawca powoli takie problemy dostrzegał.

Z czasem ustawodawca poszedł wykonawcom bardziej na rękę i stwierdził: z ofertą wystarczy oświadczenie, a dokumenty będzie składać tylko ten najwyżej oceniony, na wezwanie zamawiającego. Zapewne w jakimś stopniu ułatwiło to życie wykonawcom (z przygotowania oferty odpadł element kompletowania takich papierów, choć oczywiście trzeba być przygotowanym do ich złożenia w późniejszym terminie), z drugiej strony – przedłużyło postępowania (jeśli pierwszy nie złoży tego co trzeba, powtarza się procedurę z kolejnym) i odrobinę ją skomplikowało.
Czytaj dalej →

O zwalnianiu gwarancji wadialnych

Opublikowano , autor:

Stawianie w gwarancjach wadialnych warunków wypłaty co do zasady jest niedopuszczalne. Głównym wyjątkiem od tej zasady są warunki o charakterze formalnym, służące zabezpieczeniu uczestników obrotu gospodarczego – gdy gwarant wymaga weryfikacji podpisów, nie czyni tego po to, aby rzucać kłody pod nogi, ale po to, aby ktoś nie podszył się pod uprawnionego do wypłaty sumy gwarancyjnej beneficjenta (zamawiającego). Chroni to i gwaranta, i beneficjenta. W czasach obrotu papierowego żadnego wielkiego zdziwienia nie budziły warunki poświadczenia podpisów przez bank prowadzący rachunek zamawiającego.

Problem w tym, że czasy odrobinę się zmieniły, a nie wszyscy gwaranci to dostrzegli. Wróć, dostrzec musieli, bo gwarancje wadialne dzisiaj są wystawiane niemal zawsze w formie elektronicznej, opatrywane podpisami kwalifikowanymi. Ale na tym elektronika często się kończy, bo w wielu gwarancjach wciąż pokutuje obowiązek przesłania wezwania do zapłaty w formie papierowej za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego, względnie komunikatem SWIFT (a więc też za pośrednictwem banku, bo tylko banki do tego systemu mają dostęp). Celem nadal jest teoretycznie zagwarantowanie, że podpisały to wezwanie osoby, które miały do tego prawo, ale przecież dokładnie w taki sam sposób gwarantuje to podpis elektroniczny, który już dodatkowej, pośredniej weryfikacji nie wymaga.
Czytaj dalej →

O liczeniu samochodów

Opublikowano , autor:

Elektromobilność to wynalazek ustawodawcy (wcale nie nowy – wielokrotnie odwlekano wejście w życie wymagań dotyczących odniesień tej kwestii do zamówień publicznych, ale ostatecznie pod przysłowiowe strzechy trafiły, zresztą w szponach ten temat już był poruszany w 2021). Czy wynalazek szczęśliwy – nie wiadomo. Z jednej strony środowisko to rzecz bezcenna, z drugiej jednak technologia samochodów elektrycznych wciąż jeszcze pozostawia trochę do życzenia. Podczas jednej z ostatnich wizji lokalnych specjalista ds. oceny zabezpieczeń obiektów z firmy ubezpieczeniowej zwracał uwagę, że systemy przeciwpożarowe w parkingach podziemnych nie są przystosowane do gaszenia samochodów elektrycznych i kto wie czy nie doczekamy się zakazów wjazdu dla nich do takich obiektów – zresztą, ostatnio obiegła świat informacja o sieci promów, która zabroniła przewożenia takich samochodów.

Niemniej elektromobilność to najprawdopodobniej przyszłość (przynajmniej najbliższa) motoryzacji, a przepisy ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych są faktem, z którym zamawiający i wykonawcy muszą już dzisiaj sobie radzić. No, zamawiający z grupy jednostek samorządu terytorialnego, bo ustawodawca w swojej łaskawości administrację rządową (nie wiedzieć czemu) potraktował łagodniej i stosownymi wymogami nie objął. Zamawiający radzą sobie z tym na różne sposoby, zależnie od swojej gorliwości. Pomijając część zamawiających, którzy nowych regulacji po prostu nie zauważyli, część stawia w przetargach ogólne wymagania odpowiadające wymaganiom ustawy, część natomiast domaga się od wykonawców składania stosownych oświadczeń na etapie realizacji umowy (albo już na etapie przetargu). Sporo zresztą tu zależy od przedmiotu zamówienia i tego, na ile transport samochodami jest w danej umowie kluczowym elementem.
Czytaj dalej →

O podpisie zaufanym

Opublikowano , autor:

A właściwie poniekąd i o podpisie zaufanym, i o podpisie osobistym. No, przynajmniej w części. O podpisie osobistym zresztą parę tygodni temu w szponach pisałem, ale tym razem będzie o czymś troszkę innym: o zamieszaniu z podpisami, jakie zgotował uczestnikom rynku zamówieniowego ustawodawca. Na pozór zasada jest prosta: jeśli postępowanie jest unijne, stosuje się tylko podpis kwalifikowany. Jeśli postępowanie jest krajowe – oprócz podpisu kwalifikowanego można użyć podpisu zaufanego lub nieszczęsnego podpisu osobistego. Gdy jednak pójdzie się dalej, okaże się że ta na pozór uniwersalna reguła wcale nie jest uniwersalna.

Mianowicie ustawodawca w kilku miejscach ustawy przewidział zupełnie inne reguły. Najlepszym przykładem jest reguła pisemności. Na przykład art. 220 ust. 4 i art. 307 ust. 3 Pzp (zgoda wykonawcy na przedłużenie związania ofertą), art. 252 ust. 2 (zgoda wykonawcy na wybór jego oferty po upływie okresu związania), art. 314 ust. 4 pkt 3 (oferty w ramach umowy ramowej), art. 352 ust. 1 (zgłoszenia do udziału w konkursie) – to wszystko czynności dokonywane w postępowaniach zarówno powyżej, jak i poniżej progów unijnych. Tymczasem w ich przypadku nie potrzeba żadnego z trzech powyżej wymienionych podpisów. Wystarczy, że coś jest elektroniczne i dające się utrwalić/powielić.
Czytaj dalej →