Jednym z najbardziej niepotrzebnych przepisów ustawy Pzp jest ten umieszczony w art. 128 ust. 5 – zgodnie z którym zamawiający, który ma wątpliwości co do oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę, ma prawo zwrócić się bezpośrednio do innych podmiotów, które mają „informacje lub dokumenty istotne w tym zakresie” o przedstawienie „takich informacji lub dokumentów”. Czy gdyby tego przepisu nie było, zamawiający nie mógłby wystąpić do innego podmiotu o pomoc? O sprawdzenie, czy wykonawca nie podrobił referencji albo nie zaokrąglił sobie w górę wartości kontraktu w wykazie? Oczywiście, że miałby takie prawo.

Tymczasem okazuje się, że przepis może zachęcać do działań niestandardowych, o których zapewne nie śniło się ustawodawcy. W ubiegłym tygodniu przed KIO miała odbyć się rozprawa dotycząca sprawy, w której zamawiający postanowił użyć tego przepisu w niecodzienny sposób. Mianowicie wykonawca (którego pierwotnie złożone podmiotowe środki dowodowe były niewystarczające) został wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie. W odpowiedzi złożył wykaz z nowymi usługami, nie dołączył jednak do niego dowodów należytego wykonania umowy. Wydawałoby się – sprawa jasna, drugiej szansy w tym zakresie dostać nie może, oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Tymczasem zamawiający, skoro nie mógł już wezwać wykonawcy do uzupełnienia, postanowił to obejść – i korzystając z art. 128 ust. 5 Pzp wystąpił do zleceniodawcy prac opisanych w wykazie, aby ten potwierdził, że były one zrealizowane w sposób należyty. I takie potwierdzenie otrzymał, uznał, że oferta jest w porządku i w efekcie ją wybrał.

W rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (tu koniec nazwy rozporządzenia ;)) jest sobie jedna niekonsekwencja, która mnie niezwykle razi. Na pozór drobna, ale prowadząca do absurdu, który w praktyce może mieć nader bolesne skutki. Włącznie z odrzuceniem oferty (a w zasadzie każde odrzucenie oferty w postępowaniu wyłącznie z powodów „papierkowych” to rodzaj katastrofy, przynajmniej z punktu widzenia efektywności zamówień publicznych). A chodzi o moment wystawiania podmiotowych środków dowodowych.

W zdecydowanej większości przypadków, gdy w rozporządzeniu mowa jest o terminie wystawienia jakiegoś dokumentu, wskazano, że powinien on być wystawiony nie wcześniej niż X miesięcy – przed jego złożeniem (tak jest w przypadku dokumentów dotyczących przesłanek wykluczenia – informacji z KRK, odpisów z KRS/CEIDG, zaświadczeń z US/ZUS itd.). Są też dokumenty, w przypadku których data wystawienia co do zasady znaczenia nie ma. Tak będzie z niemal wszystkimi dokumentami na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykaz robót czy usług ma się odnosić do prac wykonanych w ciągu ostatnich pięciu czy trzech lat przed terminem składania ofert, ale data jego sporządzenia jest w zasadzie nieistotna i zwykle w ogóle jej nie zawiera (inna sprawa, że jest rzeczą naturalną spisanie go tuż przed złożeniem). Data wystawienia referencji (albo innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie) także w zasadzie jest nieistotna – ważne tylko, aby była nie wcześniejsza niż data wykonania prac.

Jedną z wielkich, pozytywnych rewolucji w zamówieniach publicznych było przed laty wprowadzenie możliwości uzupełniania dokumentów składanych przez wykonawców. Wtedy jeszcze komplet dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków i brak podstaw wykluczenia wykonawcy co do zasady musieli składać wraz z ofertami – możliwość uzupełniania tych papierów pozwalała zmniejszyć ryzyko wyrzucenia za burtę wyłącznie z błahych przyczyn formalnych oferty, która mogłaby być najkorzystniejsza. Oczywiście, nie zawsze było różowo, czasami zamawiający zmuszeni byli do uzupełniania dokumentów w ofertach mniej korzystnych – mimo że ta najkorzystniejsza była kompletna, prawidłowa i gotowa do wyboru. To był jednak koszt do przełknięcia, a i ustawodawca powoli takie problemy dostrzegał.

Z czasem ustawodawca poszedł wykonawcom bardziej na rękę i stwierdził: z ofertą wystarczy oświadczenie, a dokumenty będzie składać tylko ten najwyżej oceniony, na wezwanie zamawiającego. Zapewne w jakimś stopniu ułatwiło to życie wykonawcom (z przygotowania oferty odpadł element kompletowania takich papierów, choć oczywiście trzeba być przygotowanym do ich złożenia w późniejszym terminie), z drugiej strony – przedłużyło postępowania (jeśli pierwszy nie złoży tego co trzeba, powtarza się procedurę z kolejnym) i odrobinę ją skomplikowało.
Czytaj dalej →

Jedną z głównych zasad zamówień publicznych jest konieczność zapewnienia równego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Ba, bodaj czy nie najgłówniejszą. I wiele obowiązków zamawiających w ustawie jest podporządkowana realizacji tej zasady. Jednak w życiu nic nie jest czarno-białe i mamy mnóstwo odcieni szarości. I tak jest też z tym traktowaniem wykonawców – czasami jakaś „nierówność” wynika z życia, a czasami wręcz wprost z przepisów. O kilku takich nierównościach zdarzało mi się zresztą już w „szponach” pisać.

Sześć lat temu pisałem o przewadze nad konkurencją, jaką ma wykonawca, który wcześniej wykonywał zamówienie obecnie powtarzane (co widać przede wszystkim przy przetargach na usługi okresowe czy na kontynuację robót). Jasne, zamawiający powinien tę nierówność „wyrównywać” podając jak najdokładniejsze informacje – ale nigdy nie jest tak, że opisze absolutnie wszystko (jak chociażby opisać podejście przedstawicieli zamawiającego do wykonawcy i obowiązku współpracy na etapie realizacji umowy?). Z kolei dwa lata temu pisałem o bardzo dobrym instrumencie, który znajduje się w ustawie, a który pozwala na informowanie znanych zamawiającemu wykonawców o wszczęciu postępowania. Tu też ustawodawca wyważył interesy i stwierdził, że uszczerbek dla zasady równego traktowania jest niewielki, a korzyść dla interesu publicznego może być znacznie większa: wszak wykonawca bezpośrednio zaproszony chętniej złoży ofertę, a w zamówieniach zamawiającym powinno chodzić właśnie o oferty*.
Czytaj dalej →