Pewien temat „podpisowy” czeka w kolejce do opisania już od kilku lat, wciąż spychany w dół przez inne wrzutki, w tym dzisiejszą, także „podpisową”. A chodzi o nierówność między zamawiającymi a wykonawcami. Ustawa Pzp stawia szczegółowe wymagania odnośnie formy dokumentów wyłącznie w odniesieniu do tych pochodzących od wykonawcy. Zamawiającego dotyczy ogólnie rozumiana pisemność, a zatem konieczność utrwalania tego, co ma do przekazania, w taki sposób, aby dało się to odczytać i odtworzyć. Żadnych innych wymagań nie ma. Żadnych podpisów, ani kwalifikowanych, ani zaufanych, ani osobistych.

Oczywiście, zamawiający, których większość stanowią jednostki sektora finansów publicznych, są objęci innymi regulacjami. Decyzje mogą w nich podejmować wyłącznie określone osoby. Jednak weryfikacja, czy tak miało faktycznie miejsce, jest co do zasady niedostępna dla wykonawcy. Nie wiedzą, na jakiej podstawie działają przedstawiciele zamawiającego, a czasami – nie wiedzą nawet, kto w imieniu zamawiającego występuje. Bowiem w odniesieniu do zamawiającego przyjęła się u nas praktyka zupełnie inna niż w odniesieniu do wykonawcy – nieważne jest to, kto podpisał dokument (wszak ten podpis często w udostępnianych dokumentach się nie pojawia), ważne jest to, że zamawiający umieścił go na stronie postępowania wskazanej w ogłoszeniu lub przesłał wykonawcy kanałem komunikacji wskazanym w dokumentach zamówienia.

Proces udzielania zamówień po stronie zamawiającego to zabawa zwykle wymagająca udziału grupy osób. Potrzebny jest ktoś, kto ogarnia procedurę (zamówieniowiec), ktoś, kto ogarnia przedmiot zamówienia (merytoryczny), a do tego dochodzi zwykle kilka innych ofiar – prawnik i księgowy to zapewne minimum, a i nie można zapomnieć o tym, kto to wszystko zatwierdza, czyli kierowniku zamawiającego lub jego pełnomocniku. Oczywiście, liczba ludzi zależy od wielkości wyzwania – przy większym wyzwaniu będzie potrzeba większego zaangażowania, choćby po to, aby można było uzupełniać wiedzę z różnych źródeł i krzyżować różne punkty widzenia. Zwłaszcza tam, gdzie potrzeba specjalistycznej wiedzy merytorycznej z kilku obszarów. Część z tych osób może pochodzić spoza organizacji – głównie są to właśnie specjaliści występujący czasami w roli członków komisji, czasami biegłych, a czasami bez tak oficjalnych ról, ale i tak potrzebnych.

Kluczowe osoby z tego procesu są zgromadzone w komisji przetargowej – zwykle co najmniej zamówieniowiec i najbardziej zaangażowane osoby merytoryczne. Kto stoi na czele? Zetknąłem się w praktyce zarówno z zamawiającymi stawiającymi w tej roli zamówieniowca, jak i takimi, u których w komisjach rządzi osoba merytoryczna. I trudno wskazać z góry, która opcja jest lepsza. Wiele zależy od kompetencji i zaangażowania poszczególnych osób, wiele też zależy od kultury organizacyjnej zamawiającego i panujących u niego przyzwyczajeń (a te przyzwyczajenia przekładają się na procedury i w pewnym stopniu wygładzają ścieżki). Jednak z moich prywatnych doświadczeń wynika, że nawet w modelu z osobą merytoryczną w roli przewodniczącego, motorem napędzającym komisję często jest zamówieniowiec. To on inicjuje poszczególne etapy postępowania, to on zwykle ogarnia pomysły (i hamuje te idące za daleko) i przelewa je na papier.

Ustawodawca „od zawsze” wymaga od osób uczestniczących po stronie zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (i takich, które mają na to postępowanie wpływ) składania oświadczeń o braku karalności za określony katalog przestępstw oraz o braku konfliktu interesów. Dawniej jednego, teraz to są dwa odrębne oświadczenia, które powinno się składać na dwóch różnych etapach postępowania. Co dość łatwo zrozumieć, ze tym elementem postępowania powiązane są sankcje – fałszywe oświadczenie grozi odpowiedzialnością karną, a brak oświadczenia grozi dyscypliną finansów publicznych.

No i w pięknym, modelowym świecie, te obowiązki można modelowo realizować. Każdy człowiek jest na miejscu (a przynajmniej dostępny), aktywnie uczestniczy w pracach nad postępowaniem i nie ma problemu, aby przy pierwszej czynności złożył oświadczenie o niekaralności, a po zapoznaniu się z kręgiem wykonawców (ale nie później niż przed zakończeniem postępowania) złożył oświadczenie o konflikcie interesów. Jednak świat to oferuje nam sporo więcej urozmaicenia. A ponieważ ustawa od swojego modelu nie pozwala robić wyjątków, niejeden zamawiający staje między młotem a kowadłem, bez dobrego rozwiązania.

Tajemnica przedsiębiorstwa nieraz przewijała się przez łamy „szponów”, choć raczej dość dawno. W gruncie rzeczy w tym zakresie wiemy, na czym stoimy, choć wciąż wielu wykonawców nadużywa tego instrumentu (w końcu nic ich to nie kosztuje, nie stosuje się bowiem w praktyce sankcji odrzucenia oferty za działanie w duchu nieuczciwej konkurencji), a wielu zamawiających niewystarczająco nad uzasadnieniem tej tajemnicy się pochyla. Wciąż też wątek ten przewija się przed KIO, bo z tajemnicą jest poniekąd jak z rażąco niską ceną – kluczowy jest sposób uzasadnienia.

Dla większości uczestników rynku zamówieniowego jasne są jednak podstawowe zasady: wykonawca może objąć tajemnicą jakieś informacje, ale i tak musi je przekazać zamawiającemu. Z kolei zamawiający, jeśli wykonawca prawidłowo tajemnicę uzasadni, musi jej przestrzegać, ale mimo wszystko dokumenty zawierające tę tajemnicę przechowuje, a także udostępnia uprawnionym organom – czy to Krajowej Izbie Odwoławczej, czy to kontrolującym. Nic zatem zginąć nie może – na wypadek, gdyby ktoś kiedyś chciał postępowanie sprawdzić.

„Jeszcze raz” bo było o nich całkiem niedawno – pół roku temu pisałem w „szponach” o tym, że regulamin udzielania zamówień pozaustawowych warto mieć, ale ponieważ w przeważającej części dotyczy on kwestii wewnętrznych, nie powinno się zaprzątać nim głowy wykonawcom. Głównie dlatego, że odsyłanie ich do takiego dokumentu oznacza dla nich stratę czasu – aby wyłuskać interesującą ich informację trzeba się przedrzeć przez nieinteresującą ich większość treści. Zaś to, co ich interesuje (czyli zasady postępowania) powinno w całości znaleźć się w zapytaniu ofertowym czy innym dokumencie wszczynającym postępowanie.

W ubiegłym tygodniu Urząd Zamówień Publicznych opublikował dwa dokumenty „wytycznych i dobrych praktyk”, z których jeden dotyczy właśnie zamówień pozaustawowych, udzielanych zwykle w oparciu o wewnętrzne regulaminy. I w tym dokumencie, pośród wielu cennych uwag (chyba najważniejszą, niby oczywistą, ale trzeba ją powtarzać bez końca, znajdziemy już na samym początku: „Należy pamiętać, że udzielenie zamówienia nie powinno być jedynie wypełnieniem formalności, ale przede wszystkim przemyślanym procesem zakupowym.”) znajduje się też wytyczna taka: w imię przejrzystości postępowania, umieść w zapytaniu ofertowym link do aktualnego regulaminu, bo będzie to ułatwieniem dla wykonawców (str. 7/8 dokumentu).

O konieczności podniesienia progu 130 tys. zł w związku ze znaczącym zdewaluowaniem się tej kwoty przez lata pisałem w „szponach” już kilka razy – i można powiedzieć, że doczekałem się spełnienia tego postulatu, bowiem do sejmu trafił projekt zmiany ustawy Pzp, tej kwestii dotyczący. Na pozór pięknie, bo kwota 130 tys. zł ma zostać zastąpiona kwotą 170 tys. zł. Na pozór, bo projekt nowelizacji rozwiązuje problem tylko doraźnie, jednorazowo, nie wybiega natomiast w ogóle w przyszłość. No i ma jeszcze jeden dodatkowy, mały feler.

Ale po kolei. Dlaczego projekt rozwiązuje problem tylko doraźnie? Ano dlatego, że tylko jednorazowo zmienia próg stosowania ustawy. Nauczeni doświadczeniem powinniśmy myśleć o tym, co będzie. Tymczasem zmienimy próg na 170 tys. zł, a potem na kolejną zmianę będziemy czekać przez kolejne kilka lat – bo jakoś trudno uwierzyć, że co roku Sejm będzie pochylał się nad kolejną zmianą tego samego przepisu. A w międzyczasie inflacja będzie przysypiać lub galopować, ale wolniej lub szybciej wartość pieniądza będzie maleć i prędzej czy później znowu stanie się „nieadekwatna i nieprzystająca do realiów obrotu gospodarczego” (jak o progu 130 tys. zł napisano w uzasadnieniu obecnej nowelizacji). A zmiana tego progu znowu przyjdzie później niż nakazywałby to zdrowy rozsądek (albo i w ogóle nie przyjdzie, bo ktoś stwierdzi, że to przecież lepiej, jak efektywnie próg maleje).

Niedawno zapoznawałem się z dokumentami dotyczącymi postępowania prowadzonego przez zamawiającego czeskiego. Zaintrygowany szczególnie tym, że robił coś, czego w Polsce nikt nie robi (choć pewnie wielu powinno). Jednak tematem dzisiejszego tekstu będzie refleksja, która nasunęła się na marginesie tamtego ogłoszenia. Mianowicie zamawiający dopuścił tam składanie dokumentów przez wykonawców w dwóch językach, a nie tylko w czeskim.

Cóż, gdy przejrzymy ogłoszenia publikowane w naszym kraju dopuszczenie do składania ofert i dokumentów przez wykonawców w języku innym niż polski jest dużą rzadkością. Sam zresztą z taką absolutną dwujęzycznością postępowania spotykałem się zwykle w przypadku postępowań, w których wiadomo było, że nikt inny nie ma szans wystartować poza firmami z zachodu (to były w jednym przypadku pewne szczególne usługi finansowe, w innym doradztwo związane z wymogami UEFA), a ponadto w postępowaniach prowadzonych poza Pzp według reguł zagranicznej instytucji finansującej. Dziś czasy są inne – z jednej strony takich zamówień, których nie mogłyby zrealizować polskie podmioty pewnie ubywa, ale z drugiej strony język angielski staje się w coraz większym stopniu codziennością, podobnie jak jego znajomość.

Wewnętrzne regulaminy, procedury u zamawiających to niezwykle pożyteczna rzecz, a w większych organizacjach – wręcz niezbędna. Wszak jeśli spraw jest dużo, to nie można zdawać się na fantazję, ale trzeba określić schematy postępowania, powtarzalne, pozwalające na weryfikację na każdym etapie, regulujące podział obowiązków i odpowiedzialności. I to nie tylko tam, gdzie mowa jest o postępowaniu ustawowym, w którym obowiązek określenia zasad pracy komisji przetargowej wynika z ustawy (i najczęściej pojawia się to w postaci jakiegoś stałego regulaminu). Tak będzie także przy realizacji postępowań, do których ustawy się nie stosuje (których przecież zwykle jest znacznie więcej niż tych ustawowych), tak bywa także niekiedy przy okazji innych procedur takich jak wstępne konsultacje rynkowe.

No dobrze. W przypadku postępowań ustawowych treścią takiego regulaminu są sprawy wewnętrzne, które nie powinny interesować wykonawców. Samą procedurę i wszystko co może się wydarzyć na linii zamawiający – wykonawca, reguluje nam ustawa. Znajdziemy zatem w wewnętrznych regulaminach informacje kto powołuje komisję przetargową, kto przygotowuje określone elementy dokumentów zamówienia, kto bada określone aspekty ofert i środków dowodowych, wreszcie w jaki sposób następuje obieg dokumentów i podejmowanie decyzji w organizacji. Rzeczy, które co do zasady nie mają znaczenia dla wykonawców – dla nich istotny jest efekt, czyli dokument pojawiający się na stronie postępowania albo kierowany bezpośrednio do nich stanowiący uzewnętrznienie woli zamawiającego. Dlatego sprawy wewnętrzne rzadko w postępowaniach przetargowych realizowanych na podstawie ustawy się przebijają.

Waloryzacja to niezwykle gorący temat w kontekście zamówień publicznych w ostatnich latach. Spadek wartości realnej pieniądza doprowadził nie tylko do nasilonych debat i dyskusji, ale także do zmian w przepisach (czego efektem jest w szczególności art. 439 ustawy Pzp). Wciąż sporo się o tym mówi i pisze, czego świeżym przykładem jest wypowiedź Prezesa UZP przywołana w tekście Sławomira Wikariaka z „Dziennika Gazety Prawnej” z 11 października „Nieprzewidziane okoliczności uzasadniają zmiany umów”. Mianowicie Prezes stwierdził, że nawet jeśli w umowie przewidziano klauzule waloryzacyjne, ale są one nieadekwatne do szalejącej rzeczywistości, to wykonawca może ubiegać się o zmianę umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp, czyli w związku z sytuacją, której nie dało się przewidzieć.

Waloryzacja wynagrodzeń wykonawców to niezwykle cenna i ważna rzecz, choć szkoda, że odrobinę nieszczęśliwie opisana w ustawie. Jeśli wynagrodzenia wykonawców uczciwie się nie waloryzuje, to kłopoty ma i wykonawca, i zamawiający. Jednak troski o wykonawców widzę wokół mnóstwo, natomiast niespecjalnie widzę troskę o zamawiających. I nie chodzi mi o ograniczone zasoby budżetowe, z których muszą czerpać na podwyżki dla wykonawców, ale o zupełnie inny kontekst tej sprawy – mianowicie próg stosowania ustawy, wpisany przy okazji jej tworzenia w 2019 na sztywno, na wartość 130 000 zł.