Niedawno zapoznawałem się z dokumentami dotyczącymi postępowania prowadzonego przez zamawiającego czeskiego. Zaintrygowany szczególnie tym, że robił coś, czego w Polsce nikt nie robi (choć pewnie wielu powinno). Jednak tematem dzisiejszego tekstu będzie refleksja, która nasunęła się na marginesie tamtego ogłoszenia. Mianowicie zamawiający dopuścił tam składanie dokumentów przez wykonawców w dwóch językach, a nie tylko w czeskim.

Cóż, gdy przejrzymy ogłoszenia publikowane w naszym kraju dopuszczenie do składania ofert i dokumentów przez wykonawców w języku innym niż polski jest dużą rzadkością. Sam zresztą z taką absolutną dwujęzycznością postępowania spotykałem się zwykle w przypadku postępowań, w których wiadomo było, że nikt inny nie ma szans wystartować poza firmami z zachodu (to były w jednym przypadku pewne szczególne usługi finansowe, w innym doradztwo związane z wymogami UEFA), a ponadto w postępowaniach prowadzonych poza Pzp według reguł zagranicznej instytucji finansującej. Dziś czasy są inne – z jednej strony takich zamówień, których nie mogłyby zrealizować polskie podmioty pewnie ubywa, ale z drugiej strony język angielski staje się w coraz większym stopniu codziennością, podobnie jak jego znajomość.

Wewnętrzne regulaminy, procedury u zamawiających to niezwykle pożyteczna rzecz, a w większych organizacjach – wręcz niezbędna. Wszak jeśli spraw jest dużo, to nie można zdawać się na fantazję, ale trzeba określić schematy postępowania, powtarzalne, pozwalające na weryfikację na każdym etapie, regulujące podział obowiązków i odpowiedzialności. I to nie tylko tam, gdzie mowa jest o postępowaniu ustawowym, w którym obowiązek określenia zasad pracy komisji przetargowej wynika z ustawy (i najczęściej pojawia się to w postaci jakiegoś stałego regulaminu). Tak będzie także przy realizacji postępowań, do których ustawy się nie stosuje (których przecież zwykle jest znacznie więcej niż tych ustawowych), tak bywa także niekiedy przy okazji innych procedur takich jak wstępne konsultacje rynkowe.

No dobrze. W przypadku postępowań ustawowych treścią takiego regulaminu są sprawy wewnętrzne, które nie powinny interesować wykonawców. Samą procedurę i wszystko co może się wydarzyć na linii zamawiający – wykonawca, reguluje nam ustawa. Znajdziemy zatem w wewnętrznych regulaminach informacje kto powołuje komisję przetargową, kto przygotowuje określone elementy dokumentów zamówienia, kto bada określone aspekty ofert i środków dowodowych, wreszcie w jaki sposób następuje obieg dokumentów i podejmowanie decyzji w organizacji. Rzeczy, które co do zasady nie mają znaczenia dla wykonawców – dla nich istotny jest efekt, czyli dokument pojawiający się na stronie postępowania albo kierowany bezpośrednio do nich stanowiący uzewnętrznienie woli zamawiającego. Dlatego sprawy wewnętrzne rzadko w postępowaniach przetargowych realizowanych na podstawie ustawy się przebijają.

Waloryzacja to niezwykle gorący temat w kontekście zamówień publicznych w ostatnich latach. Spadek wartości realnej pieniądza doprowadził nie tylko do nasilonych debat i dyskusji, ale także do zmian w przepisach (czego efektem jest w szczególności art. 439 ustawy Pzp). Wciąż sporo się o tym mówi i pisze, czego świeżym przykładem jest wypowiedź Prezesa UZP przywołana w tekście Sławomira Wikariaka z „Dziennika Gazety Prawnej” z 11 października „Nieprzewidziane okoliczności uzasadniają zmiany umów”. Mianowicie Prezes stwierdził, że nawet jeśli w umowie przewidziano klauzule waloryzacyjne, ale są one nieadekwatne do szalejącej rzeczywistości, to wykonawca może ubiegać się o zmianę umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp, czyli w związku z sytuacją, której nie dało się przewidzieć.

Waloryzacja wynagrodzeń wykonawców to niezwykle cenna i ważna rzecz, choć szkoda, że odrobinę nieszczęśliwie opisana w ustawie. Jeśli wynagrodzenia wykonawców uczciwie się nie waloryzuje, to kłopoty ma i wykonawca, i zamawiający. Jednak troski o wykonawców widzę wokół mnóstwo, natomiast niespecjalnie widzę troskę o zamawiających. I nie chodzi mi o ograniczone zasoby budżetowe, z których muszą czerpać na podwyżki dla wykonawców, ale o zupełnie inny kontekst tej sprawy – mianowicie próg stosowania ustawy, wpisany przy okazji jej tworzenia w 2019 na sztywno, na wartość 130 000 zł.

Rzadko mi się zdarza nie zgadzać w czymś z Dariuszem Kobą. W tej chwili nie przypominam sobie ani jednego innego tematu poza tym poruszonym poniżej. Zresztą, w tym przypadku tego braku zgody niezwykle żałuję. Przede wszystkim dlatego, że moje odmienne stanowisko wynika ze znacznie bardziej pesymistycznej oceny świata zamawiających. A chodzi o kwestie jawności postępowania, a w szczególności składanych ofert.

Dariusz Koba w kwietniowym numerze „Doradcy” (tekst jest też dostępny na jego stronie internetowej) wskazuje na wyrok TS UE dotyczący kwestii zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców. Znakomita większość spostrzeżeń jest słuszna, ale kilku elementów tej opinii nie jestem w stanie wpasować w swoją układankę zamówieniowego świata. Przede wszystkim chodzi o kwestię ochrony zaufania w postępowaniu – zaufania, jakie wykonawca ma do zamawiającego.

A właściwie poniekąd i o podpisie zaufanym, i o podpisie osobistym. No, przynajmniej w części. O podpisie osobistym zresztą parę tygodni temu w szponach pisałem, ale tym razem będzie o czymś troszkę innym: o zamieszaniu z podpisami, jakie zgotował uczestnikom rynku zamówieniowego ustawodawca. Na pozór zasada jest prosta: jeśli postępowanie jest unijne, stosuje się tylko podpis kwalifikowany. Jeśli postępowanie jest krajowe – oprócz podpisu kwalifikowanego można użyć podpisu zaufanego lub nieszczęsnego podpisu osobistego. Gdy jednak pójdzie się dalej, okaże się że ta na pozór uniwersalna reguła wcale nie jest uniwersalna.

Mianowicie ustawodawca w kilku miejscach ustawy przewidział zupełnie inne reguły. Najlepszym przykładem jest reguła pisemności. Na przykład art. 220 ust. 4 i art. 307 ust. 3 Pzp (zgoda wykonawcy na przedłużenie związania ofertą), art. 252 ust. 2 (zgoda wykonawcy na wybór jego oferty po upływie okresu związania), art. 314 ust. 4 pkt 3 (oferty w ramach umowy ramowej), art. 352 ust. 1 (zgłoszenia do udziału w konkursie) – to wszystko czynności dokonywane w postępowaniach zarówno powyżej, jak i poniżej progów unijnych. Tymczasem w ich przypadku nie potrzeba żadnego z trzech powyżej wymienionych podpisów. Wystarczy, że coś jest elektroniczne i dające się utrwalić/powielić.
Czytaj dalej →

Kilka tygodni temu pisałem tutaj o „usztywnieniu” progu stosowania ustawy na poziomie 130 000 zł. Jego dewaluację widzimy gołym okiem i zamawiającym coraz łatwiej wpaść w objęcia ustawy Prawo zamówień publicznych. Dość spojrzeć na dane statystyczne podawane przez GUS – szalejąca inflacja, ale i rosnące (wolniej) wynagrodzenia. Jeśli przeliczyć podawane przez GUS przeciętne zarobki w poszczególnych branżach, okaże się, że zatrudnienie człowieka na rok w wielu przypadkach niebezpiecznie zbliżyłoby się do 130 000 zł, a jest już branża, w której by ten próg przekroczyło. Oczywiście „zatrudnienie” to w domyśle umowa o pracę, a te przepisami ustawy nie są objęte (obecnie stanowi o tym art. 11 ust. 2 pkt 1 Pzp, który mówi o „umowach z zakresu prawa pracy”).

Ale czasami umowa o pracę nie wchodzi w grę, z rozmaitych powodów, wśród których często jest niechęć samych wykonawców, którzy nie chcą się poddać rygorom z tym związanym. Pojawiają się umowy zlecenia (z którymi się walczy, ale w wielu przypadkach daleko im do popularnych „śmieciówek” gdy popatrzymy na wynagrodzenie) czy kontrakty menedżerskie, które z umową o pracę mają coś wspólnego, ale podstawą ich zawierania jest kodeks cywilny (a w ich przypadku próg 130 000 zł rocznie jest niezwykle łatwy do przekroczenia). Co z nimi? Cóż, przy kontraktach menedżerskich Pzp jeszcze nigdy nie widziałem, więc zapewne wszyscy za dobrą monetę biorą odwołanie się do zasady wynikającej z art. 22 § 1¹ kodeksu pracy – zgodnie z tym przepisem jako umowę o pracę powinno się traktować każdą umowę, na podstawie której narzucone są warunki analogiczne do umowy pracy. W każdym razie do niego odwołano się chociażby w tej odnoszącej się do zamówień publicznych odpowiedzi na interpelację.
Czytaj dalej →

Gdy w 1994 uchwalano ustawę o zamówieniach publicznych nie było w niej jednego: progu stosowania ustawy. Był co prawda próg 20 tys. ECU, poniżej którego zamawiający był zwolniony z wielu obowiązków (w tym dotyczących przesłanek wyboru trybu, siwz i protokołu). Mimo wszystko część przepisów obowiązywała. Już w 1995 wprowadzono dodatkowy próg 1000 ECU, który pozwalał na stosowanie zamówienia z wolnej ręki i niezawieranie pisemnej umowy. W 1997 pierwszy z tych progów podniesiono do 30 tys. ECU, a drugi do 3000 ECU. W nowej ustawie, z 2004, ustawodawca zmienił filozofię: całkowicie zwolnił ze stosowania ustawy zamówienia o wartości do 6000 euro. W 2007 próg wzrósł do 14 000 euro, a w 2014 do 30 000 euro. W obecnej ustawie próg ten pierwszy raz wyrażono w złotówkach – ustalono go na kwotę 130 000 zł.

Tłumaczenie tego kroku było na pozór proste: chcemy uprościć życie użytkownikom systemu. Żeby nie musieli przeliczać złotówek na euro i zastanawiać się nad tym, po jakim kursie. I faktycznie, było to pewne utrudnienie, choć – uciążliwe chyba tylko dla zamawiających i to raczej nielicznych. W czasach ustawy o zamówieniach publicznych używało się kursu NBP z dnia wszczęcia postępowania. Po wejściu do UE kierowaliśmy się kursem ogłaszanym co dwa lata przez Unię Europejską (co prawda na potrzeby progów unijnych, ale i tu się nadawały). Kursy te sukcesywnie rosły: zaczęliśmy od 4,0468, a kolejne kursy były zwykle wyższe, jednak nie zawsze (najbardziej spektakularny spadek zanotowały na początku 2008, gdy zjechały z 4,387 to 3,8711). Ostatni, w 2020, wynosił 4,2693, a więc próg stosowania ustawy był równy 128 079 zł.
Czytaj dalej →

Rys. Wanda Bednarczyk

Dziś temat nie jest oryginalny – chodzi o niedawny wyrok KIO o dziesięciu sygnaturach (dla porządku wypada je podać: 561, 563, 573, 574, 575, 577, 579, 581, 587 i 589/22) w budzącej wielkie zainteresowanie sprawie odbioru odpadów na terenie Warszawy. No, odpady to rzecz w dzisiejszych czasach przynosząca pieniądze, ale zainteresowanie tym wyrokiem wynika przede wszystkim z jego potencjalnej precedensowości – może mieć on duże znaczenie dla interpretowania zasad zamówień udzielanych podmiotom powiązanym (in house) w polskich warunkach. Choć mam nadzieję, że podejście KIO zaprezentowane w tym wyroku jednak się nie przyjmie.

O samych zamówieniach „in house” pisać tu nie zamierzam – poświęciłem temu tematowi co najmniej dwa teksty w „szponach”: przed siedmioma laty i przed trzema laty. W największym skrócie jest to grupa zamówień, która jest wyłączona ze stosowania dyrektyw zamówieniowych, ponieważ unijny ustawodawca uznał, że stanowią one wewnętrzną sprawę zamawiających. Nasz krajowy ustawodawca uznał, że zamówienia takie należy włączyć do ustawy i obwarować pewnymi procedurami (zaostrzając przy tym nieco warunki ich stosowania), choć są to procedury ograniczone – takich zamówień udziela się w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Czytaj dalej →

Napastowałem ostatnio telefonicznie towarzysza zamówieniowej niedoli z pytaniem o sprawność warszawskiego Sądu Okręgowego. Towarzysz podrzucił mi przy okazji rozmowy o warszawskim SO namiar na ciekawy wyrok tegoż sądu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa (wyszperany przezeń na Facebooku, zapewne w tym miejscu). Chodziło o wyrok z 1 października 2021, sygn. akt XXIII Zs 53/21 – bardzo ciekawy z dwóch bardzo różnych powodów.

Pierwszy powód to kwestia merytoryczna w nim rozstrzygana. No, kwestii tych było kilka, ale jedną z nich był problem nadmiernego zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców uczestniczących w postępowaniach. Wątek ten przewijał się w „szponach” już co najmniej kilkakrotnie, a w 2018 nawet proponowałem własną koncepcję rozwiązania tego problemu: gdyby konsekwencją nadmiernego zastrzeżenia było odrzucenie oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, skala tego zjawiska natychmiast by się znacząco zmniejszyła. Tymczasem jednak wciąż panuje pogląd (mimo jakiegoś światełka w tunelu w orzecznictwie KIO, także w 2018), że zamawiający nie powinien odrzucać, a raczej decydować o ujawnieniu tajemnicy (narażając się na ryzyko związane z nadmiernym ujawnianiem).
Czytaj dalej →