Z zasądzaniem kosztów dojazdu na posiedzenia KIO bywają różne historie. Uwzględni KIO podróż samolotem czy nie? Uwzględni koszty dojazdu kilku osób, czy uzna, że jedna albo dwie wystarczyły? Uwzględni kilometrówkę czy powie, żeby się nie wygłupiać? Oczywiście, te kwestie nie mają fundamentalnego znaczenia dla postępowań zamówieniowych ani nawet odwoławczych. Zdarzył mi się jednak ostatnio przypadek, który prawdziwie mnie zaintrygował. Mianowicie Izba stwierdziła w orzeczeniu, że nie zasądzi zwrotu kosztów dojazdu wygrywającej stronie, albowiem rachunki za podróż dotyczyły pełnomocnika, a nie strony.

W wyroku powołano się na § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego (…) – bo w lit. a mowa jest o kosztach dojazdu strony na posiedzenie, a w lit. b o „wynagrodzeniu i wydatkach jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczających łącznie kwoty 3600 zł”. A skoro w lit. b jest mowa o wydatkach pełnomocnika, to wliczają się tu także koszty dojazdu (i muszą się one zmieścić w magicznych 3600 zł) – a koszty dojazdu z lit. a dotyczą nie pełnomocnika, ale strony.

Weźmy sobie przystępującego idealnego. Nie chce bawić się jak w dziecko w piaskownicy i utrudniać życia przeciwnikom. Liczy na rozsądek KIO i fakty. Chce przed rozprawą wysłać pismo procesowe zawierające argumenty i dowody, a nie przywozić je, rozdawać na miejscu, a następnie czekać na korytarzu na zapoznanie się przez Izbę i przeciwników. Nie chce nikogo stawiać w gorszej pozycji. Jednak ma problem – musi określić, komu takie pismo powinien wysłać. Oczywiście KIO, oczywiście zamawiającemu i odwołującemu, te są strony są mu znane. Ale przecież na tym może się nie kończyć – czy są jeszcze jacyś przystępujący oprócz niego? Nie ma zielonego pojęcia.

Przydałoby się zatem, aby taką informację pozyskał. Nie da się wymagać, aby każde przystąpienie było wysyłane do każdego uczestnika postępowania odwoławczego, z czysto praktycznych przyczyn. Tym bardziej nie dałoby się tego zrealizować w przypadku odwołań na postanowienia dokumentów zamówienia, gdzie krąg potencjalnych przystępujących jest niczym nieograniczony. Ale pewne rozwiązania porządkujące proces odwoławczy można byłoby wprowadzić. Przy czym do głowy przychodzą dwa bardzo proste, wymagające niewielkiego wysiłku od KIO – możnaby wykaz stron publikować na stronie KIO wśród informacji o toku postępowania odwoławczego (póki co nie ma tam nawet informacji o odwołującym), alternatywnie możnaby taki wykaz stron zawrzeć również w piśmie zawierającym informację o terminie posiedzenia.

W jednej z niedawno wydanych przez UZP publikacji z orzecznictwem trafiłem na ciekawy cytat z lipcowego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze KIO 2240/24. Pełnej treści wyroku nie ma, ale wygląda na to, że jednym z problemów, nad którym KIO musiało się pochylić, była opozycja wobec przystąpienia jednego z wykonawców. Mianowicie przystępujący złożył przystąpienie w terminie, załączył do przystąpienia potwierdzenia wysłania kopii do zamawiającego i odwołującego, ale problem w tym, że kopie te wysłał pocztą. W efekcie do odwołującego trafiła ona 5 dni po tym, jak przystąpienie dostało KIO.

Izba stwierdziła, że postępowanie przystępującego było prawidłowe. Powołała się przy tym na fakt, że ustawa nie zawiera żadnego wymogu w zakresie terminu doręczenia kopii przystąpienia. Jest termin na doręczenie przystąpienia do KIO, ale o przesłaniu jego kopii ustawa wspomina tylko w kontekście dołączenia do przystąpienia dowodu, bez żadnych regulacji dotyczących faktycznego terminu doręczenia. Ponadto Izba popłynęła na szersze wody i powołała się na zasadę wynikającą z orzecznictwa TS UE, zgodnie z którą nie można ograniczać prawa do ścieżki sądowej bez wyraźnego umocowania w przepisach, oraz na nieodwracalność decyzji o uwzględnieniu opozycji.

„Szpony” już po urlopie, ale wracam do tematu odłożonego sprzed wakacjami – inspiracją jest jedno zdanie z przywołanego w tekście Sławomira Wikariaka „Badać można tylko to, co wskazano w zarzutach” („Dziennik Gazeta Prawna” z 11 lipca) wyroku Sądu Zamówień Publicznych. Wyrok wydano 9 maja 2024 r., ma sygnaturę XXIII Zs 16/24, a stwierdzono w nim m.in. co następuje: „Przepisy o postępowaniu dowodowym pozwalają izbie z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (…), jednakże w żadnym przypadku nie pozwalają zastąpić dowodu uprawdopodobnieniem”.

Cóż, zawsze uważałem, że używanie kategorycznych stwierdzeń (czyli: nigdy, zawsze, każdy, żaden itp.) wymaga szczególnego przemyślenia. I ostrożnego stosowania. Bo czasami patrzymy na konkretną sprawę, do której dana zasada jest jak najbardziej adekwatna, i generalizujemy. Tymczasem może się okazać, że dana zasada w niektórych sprawach nie do końca się sprawdzi, a nasza generalizacja, wyrwana z kontekstu, może być używana jako argument powszechnie. I właśnie taki problem widzę w tym zdaniu – bo owo stwierdzenie o „żadnym przypadku”, w którym udowodnienie może być zastąpione uprawdopodobnieniem, jest raczej nieprawdziwe.

Człowiek czasami żyje sobie w chmurach, a gdy zajrzy do ustawy, ta sprowadza go na ziemię. Mianowicie spotkał się niedawno z przypadkiem, gdy przystępujący otrzymał od KIO wezwanie do wyrażenia sprzeciwu (w terminie 3 dni) wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Wszytko byłoby pięknie, gdyby nie fakt, że ów przystępujący odpowiedzi na odwołanie nie otrzymał. Nie przesłał mu jej zamawiający, nie przekazało także KIO.

Oczywiście, kluczowej sprawy przystępujący może się domyślić – odwołanie zostało w całości uwzględnione. Ale odpowiedź na odwołanie to nie zawsze tylko „tak, uwzględniam w całości zarzuty”. To czasami jakaś argumentacja (choć w przypadku odpowiedzi uwzględniających – rzadka), a czasami komentarze dotyczące sposobu uwzględnienia zarzutów. I możliwość zapoznania się z taką odpowiedzią wydawałoby się czymś absolutnie naturalnym. Tymczasem gdy zajrzymy do ustawy, ta nie przewiduje obowiązku przekazania odpowiedzi na odwołanie przystępującym. Ba, nie przewiduje obowiązku przekazania tej odpowiedzi odwołującemu. Choć wydawałoby się to najbardziej naturalną rzeczą pod słońcem.

Koniec tygodnia pracy, piątek, czwarta rano, ciemno i –4 °C za oknem, śnieg (albo deszcz), człowiek wstaje z łóżka, a przed nim ponad trzy godziny podróży (z dojazdami na miejscu), przynajmniej pół godziny rezerwy na okoliczność spóźnienia PKP, rozprawa i podobny powrót, w zasadzie nie wiadomo kiedy (i czy nie po nocy). Wszystko po to, aby dojechać na bezlitośnie wyznaczoną godzinę 9:00 na ul. Postępu 17A w Warszawie i stanąć przed Krajową Izbą Odwoławczą¹. A ja i tak jestem w niezłej sytuacji, bo z Krakowa do Warszawy pociąg jedzie 2 godziny i 15 minut, a w szczycie jeździ mniej więcej co godzinę. Gdy trzeba jechać z dalsza, z przesiadkami… cóż, pozostaje zabrać rodzinie czwartkowy wieczór i jechać do Warszawy dzień wcześniej.

Rezygnacja z tego całego zamieszania pozwoliłaby zaoszczędzić na kosztach i przede wszystkim na czasie. I to sporo – bo w tej podróży człowiek spędza w moim przypadku dobrą dniówkę. Są szczęśliwcy, którzy mają mniej, ale i nieszczęśliwcy, którym zabiera więcej życiorysu. To pracownicy zamawiających (zarówno działów zamówieniowych, jak i merytorycznych) i wykonawców, prawnicy (po wszystkich stronach). Jednym słowem, każde stawiennictwo przed KIO generuje koszty po stronie osób uczestniczących w całym tym postępowaniu w sumie idące pewnie w tysiące w jednej sprawie. A przecież takich spraw, które kończą się rozprawą, jest przed KIO sporo.

Tak się zdarzyło, że ostatnio dwa razy miałem okazję myśleć o skuteczności KIO – m.in. po lekturze tekstu Sławomira Wikariaka z „Dziennika Gazety Prawnej” sprzed dwóch tygodni (19 września, „Najszybszy sąd w Polsce”). Tytuł tekstu z DGP mówi sam za siebie: KIO działa jak na polskie warunki bardzo szybko – średni czas rozstrzygnięcia odwołania wynosi zaledwie 16 dni.

Czy to dobrze? Oczywiście. Postępowania o zamówienie publiczne nie są postępowaniami, które można odłożyć na półkę i czekać miesiącami, co się stanie. Po pierwsze są potrzeby zamawiających, którzy zwykle są zainteresowani jak najszybszym rozpoczęciem realizacji kontaktów (choć oczywiście nieraz już na starcie są spóźnieni). Po drugie są potrzeby wykonawców, którzy w warunkach zmieniającego się rynku i nowych możliwości też nie mogą utrzymywać cen i gotowości do realizacji zamówienia w nieskończoność.

Mam wrażenie, że powoli nam się wykształca nowa praktyka: mianowicie niektórzy zamawiający po otrzymaniu odwołania, zgadzając się z jego zarzutami, zaczynają od wykonania czynności, których oczekiwałby od nich odwołujący. Pół biedy, jeśli chodzi tu o zmiany specyfikacji warunków zamówienia, wszak tu większość takich zmian działa na korzyść szerszego grona wykonawców (no, chyba że zmiany polegałyby na zaostrzeniu wymagań, ale takie odwołania się nie zdarzają). Trudniejsza sprawa jest, gdy sprawa dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty.

Tutaj bowiem toczy się walka pomiędzy wykonawcami i w przypadku odwołań na tym etapie niemal zawsze jest tak, że odwołanie godzi w interes jakiegoś innego wykonawcy (wyjątkiem mogą być sytuacje, w których wykonawca jest tylko jeden, ale i tu sytuacja nie zawsze jest prosta). Procedura odwoławcza została ustalona w sposób, który powinien zabezpieczać interesy wszystkich stron. Konkurent, w którego interes odwołanie godzi, może przystąpić do postępowania odwoławczego, a jeśli zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględni zarzuty – wnieść sprzeciw i doczekać się rozstrzygnięcia przez KIO.

Dziś będzie o orzeczeniu KIO, która stawia pod znakiem zapytania dostępność środków ochrony prawnej dla wykonawców oraz zasadę koncentracji postępowania odwoławczego, która przed laty wydawała się znakomitym lekiem na przynajmniej część problemów związanych z przedłużeniem się procedur zamówieniowych. A związana jest z dość niepokojącą interpretacją przez KIO art. 522 ust 1 i 2 Pzp, zgodnie z którymi KIO umarza postępowanie odwoławcze, jeżeli zamawiający uwzględni wszystkie zarzuty odwołania (oczywiście, jeśli nie będzie przystępujących po stronie zamawiającego lub przystępujący ci nie złożą sprzeciwu).

Chodzi o postanowienie KIO 815/23, w którym przywołana zasada została zinterpretowana przez Izbę w sposób chyba nieco szerszy, niż przewidział to ustawodawca. Odwołujący postawił zarzut podstawowy, w którym zakwestionował odrzucenie swojej oferty (która w przypadku nieodrzucenia byłaby ofertą najkorzystniejszą). Oprócz tego, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podstawowego, postawił zarzut ewentualny – domagając się odrzucenia oferty wybranej przez zamawiającego i unieważnienia postępowania (więcej ofert nie było). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut ewentualny, ale nie uwzględnił zarzutu głównego. A KIO postępowanie odwoławcze umorzyło – uznając, że odwołanie zostało przez zamawiającego uwzględnione w całości.
Czytaj dalej →