„Szpony” już po urlopie, ale wracam do tematu odłożonego sprzed wakacjami – inspiracją jest jedno zdanie z przywołanego w tekście Sławomira Wikariaka „Badać można tylko to, co wskazano w zarzutach” („Dziennik Gazeta Prawna” z 11 lipca) wyroku Sądu Zamówień Publicznych. Wyrok wydano 9 maja 2024 r., ma sygnaturę XXIII Zs 16/24, a stwierdzono w nim m.in. co następuje: „Przepisy o postępowaniu dowodowym pozwalają izbie z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (…), jednakże w żadnym przypadku nie pozwalają zastąpić dowodu uprawdopodobnieniem”.

Cóż, zawsze uważałem, że używanie kategorycznych stwierdzeń (czyli: nigdy, zawsze, każdy, żaden itp.) wymaga szczególnego przemyślenia. I ostrożnego stosowania. Bo czasami patrzymy na konkretną sprawę, do której dana zasada jest jak najbardziej adekwatna, i generalizujemy. Tymczasem może się okazać, że dana zasada w niektórych sprawach nie do końca się sprawdzi, a nasza generalizacja, wyrwana z kontekstu, może być używana jako argument powszechnie. I właśnie taki problem widzę w tym zdaniu – bo owo stwierdzenie o „żadnym przypadku”, w którym udowodnienie może być zastąpione uprawdopodobnieniem, jest raczej nieprawdziwe.

Człowiek czasami żyje sobie w chmurach, a gdy zajrzy do ustawy, ta sprowadza go na ziemię. Mianowicie spotkał się niedawno z przypadkiem, gdy przystępujący otrzymał od KIO wezwanie do wyrażenia sprzeciwu (w terminie 3 dni) wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Wszytko byłoby pięknie, gdyby nie fakt, że ów przystępujący odpowiedzi na odwołanie nie otrzymał. Nie przesłał mu jej zamawiający, nie przekazało także KIO.

Oczywiście, kluczowej sprawy przystępujący może się domyślić – odwołanie zostało w całości uwzględnione. Ale odpowiedź na odwołanie to nie zawsze tylko „tak, uwzględniam w całości zarzuty”. To czasami jakaś argumentacja (choć w przypadku odpowiedzi uwzględniających – rzadka), a czasami komentarze dotyczące sposobu uwzględnienia zarzutów. I możliwość zapoznania się z taką odpowiedzią wydawałoby się czymś absolutnie naturalnym. Tymczasem gdy zajrzymy do ustawy, ta nie przewiduje obowiązku przekazania odpowiedzi na odwołanie przystępującym. Ba, nie przewiduje obowiązku przekazania tej odpowiedzi odwołującemu. Choć wydawałoby się to najbardziej naturalną rzeczą pod słońcem.

Koniec tygodnia pracy, piątek, czwarta rano, ciemno i –4 °C za oknem, śnieg (albo deszcz), człowiek wstaje z łóżka, a przed nim ponad trzy godziny podróży (z dojazdami na miejscu), przynajmniej pół godziny rezerwy na okoliczność spóźnienia PKP, rozprawa i podobny powrót, w zasadzie nie wiadomo kiedy (i czy nie po nocy). Wszystko po to, aby dojechać na bezlitośnie wyznaczoną godzinę 9:00 na ul. Postępu 17A w Warszawie i stanąć przed Krajową Izbą Odwoławczą¹. A ja i tak jestem w niezłej sytuacji, bo z Krakowa do Warszawy pociąg jedzie 2 godziny i 15 minut, a w szczycie jeździ mniej więcej co godzinę. Gdy trzeba jechać z dalsza, z przesiadkami… cóż, pozostaje zabrać rodzinie czwartkowy wieczór i jechać do Warszawy dzień wcześniej.

Rezygnacja z tego całego zamieszania pozwoliłaby zaoszczędzić na kosztach i przede wszystkim na czasie. I to sporo – bo w tej podróży człowiek spędza w moim przypadku dobrą dniówkę. Są szczęśliwcy, którzy mają mniej, ale i nieszczęśliwcy, którym zabiera więcej życiorysu. To pracownicy zamawiających (zarówno działów zamówieniowych, jak i merytorycznych) i wykonawców, prawnicy (po wszystkich stronach). Jednym słowem, każde stawiennictwo przed KIO generuje koszty po stronie osób uczestniczących w całym tym postępowaniu w sumie idące pewnie w tysiące w jednej sprawie. A przecież takich spraw, które kończą się rozprawą, jest przed KIO sporo.

Tak się zdarzyło, że ostatnio dwa razy miałem okazję myśleć o skuteczności KIO – m.in. po lekturze tekstu Sławomira Wikariaka z „Dziennika Gazety Prawnej” sprzed dwóch tygodni (19 września, „Najszybszy sąd w Polsce”). Tytuł tekstu z DGP mówi sam za siebie: KIO działa jak na polskie warunki bardzo szybko – średni czas rozstrzygnięcia odwołania wynosi zaledwie 16 dni.

Czy to dobrze? Oczywiście. Postępowania o zamówienie publiczne nie są postępowaniami, które można odłożyć na półkę i czekać miesiącami, co się stanie. Po pierwsze są potrzeby zamawiających, którzy zwykle są zainteresowani jak najszybszym rozpoczęciem realizacji kontaktów (choć oczywiście nieraz już na starcie są spóźnieni). Po drugie są potrzeby wykonawców, którzy w warunkach zmieniającego się rynku i nowych możliwości też nie mogą utrzymywać cen i gotowości do realizacji zamówienia w nieskończoność.

Mam wrażenie, że powoli nam się wykształca nowa praktyka: mianowicie niektórzy zamawiający po otrzymaniu odwołania, zgadzając się z jego zarzutami, zaczynają od wykonania czynności, których oczekiwałby od nich odwołujący. Pół biedy, jeśli chodzi tu o zmiany specyfikacji warunków zamówienia, wszak tu większość takich zmian działa na korzyść szerszego grona wykonawców (no, chyba że zmiany polegałyby na zaostrzeniu wymagań, ale takie odwołania się nie zdarzają). Trudniejsza sprawa jest, gdy sprawa dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty.

Tutaj bowiem toczy się walka pomiędzy wykonawcami i w przypadku odwołań na tym etapie niemal zawsze jest tak, że odwołanie godzi w interes jakiegoś innego wykonawcy (wyjątkiem mogą być sytuacje, w których wykonawca jest tylko jeden, ale i tu sytuacja nie zawsze jest prosta). Procedura odwoławcza została ustalona w sposób, który powinien zabezpieczać interesy wszystkich stron. Konkurent, w którego interes odwołanie godzi, może przystąpić do postępowania odwoławczego, a jeśli zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględni zarzuty – wnieść sprzeciw i doczekać się rozstrzygnięcia przez KIO.

Dziś będzie o orzeczeniu KIO, która stawia pod znakiem zapytania dostępność środków ochrony prawnej dla wykonawców oraz zasadę koncentracji postępowania odwoławczego, która przed laty wydawała się znakomitym lekiem na przynajmniej część problemów związanych z przedłużeniem się procedur zamówieniowych. A związana jest z dość niepokojącą interpretacją przez KIO art. 522 ust 1 i 2 Pzp, zgodnie z którymi KIO umarza postępowanie odwoławcze, jeżeli zamawiający uwzględni wszystkie zarzuty odwołania (oczywiście, jeśli nie będzie przystępujących po stronie zamawiającego lub przystępujący ci nie złożą sprzeciwu).

Chodzi o postanowienie KIO 815/23, w którym przywołana zasada została zinterpretowana przez Izbę w sposób chyba nieco szerszy, niż przewidział to ustawodawca. Odwołujący postawił zarzut podstawowy, w którym zakwestionował odrzucenie swojej oferty (która w przypadku nieodrzucenia byłaby ofertą najkorzystniejszą). Oprócz tego, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podstawowego, postawił zarzut ewentualny – domagając się odrzucenia oferty wybranej przez zamawiającego i unieważnienia postępowania (więcej ofert nie było). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut ewentualny, ale nie uwzględnił zarzutu głównego. A KIO postępowanie odwoławcze umorzyło – uznając, że odwołanie zostało przez zamawiającego uwzględnione w całości.
Czytaj dalej →

Trafił mi się ostatnio przypadek, gdy wykonawca składając wniosek o wyjaśnienie SWZ niejako dla przestrogi dopisał: jak się, zamawiający, nie zgodzisz na proponowaną przez nas zmianę, to złożymy odwołanie. Dawno jednak minęło już 10 dni, jakie na odwołanie od postanowień specyfikacji dał wykonawcom ustawodawca, więc była to pogróżka z gatunku czczych. Można się zastanawiać, czy tak powinno być – ale gdyby dać wykonawcom czas na odwołanie wobec postanowień specyfikacji od momentu odpowiedzi na pytanie ich dotyczące, zmieniłoby to ustawowe 10 dni w absurd (chcąc się odwołać po tym terminie, wystarczyłoby zadać jakiekolwiek pytanie, aby termin sobie przywrócić).

Oczywiście, nie zawsze jest tak, że odpowiedź na pytanie nie może być pożywką dla odwołania. Jeśli w wyniku odpowiedzi na pytanie dojdzie do zmiany w SWZ albo zamawiający ujawni jakieś nowe okoliczności – termin odwołania w tym zakresie będzie liczył się od nowa. Jednak zasada jest dość prosta, a terminy na wnoszenie odwołań wynikające z ustawy całkiem racjonalne (5 dni poniżej progów unijnych, 10 dni od progów unijnych w górę), choć można wskazać tu dwa wyjątki.
Czytaj dalej →

Uroki świąt nie sprzyjają skupieniu nad zamówieniami. Będzie zatem krótko – o tym, czym może skutkować błędne pouczenie w dokumentach zamówienia o możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. Kanwą do tego tekstu jest postanowienie KIO o sygnaturach KIO 334, 335, 338 i 340/2020. Sytuacja nie była codzienna. Zamawiający wszczął cztery postępowania, ogłosił je w Biuletynie Zamówień Publicznych (zaznaczając, że jest to publikacja obowiązkowa), zawarł w specyfikacji pouczenie o możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej w postaci odwołania do KIO. Te cztery postępowania uznał za części jednego zamówienia i we wszystkich podjął te same czynności, wykluczając z postępowań tego samego wykonawcę.

Wykonawca uznał, że zamawiający poszedł w tym przypadku po bandzie i złożył cztery odwołania, które Prezes KIO połączył do rozpatrzenia w jednej sprawie. Izba ustaliła przede wszystkim, analizując protokoły tych postępowań, że nawet sumując wartości wszystkich czterech postępowań, wartość zamówienia nie przekraczała progu stosowania ustawy. W tej sytuacji losy odwołań mogły być tylko jedne – co prawda Zamawiający ustawę stosował, ale ustawa w tym przypadku nie miała zastosowania, a tym bardziej środki ochrony prawnej w niej przewidziane. I odwołanie Izba odrzuciła.
Czytaj dalej →

Wyjątkowo ciężki tydzień skłaniał do pisania o temacie lekkim, łatwym i przyjemnym. Takiego nie udało się znaleźć (przynajmniej nie w świecie zamówień) – to pewnie jest jak z realizacją zamówień i magiczną trójcą „dobrze, szybko i tanio” (dowolnie wybrane dwa elementy zazwyczaj wykluczają trzeci). Gdy zrezygnowałem z „przyjemności”, temat znalazł się błyskawicznie i to niejeden. Dziś będzie o związaniu ofertą, zresztą nie pierwszy raz w „szponach”. Przed wejściem w życie obecnej ustawy mieliśmy niemal nierozwiązywalny konflikt dwóch szkół: takiej, która patrzyła na cel składania oferty i stosowania ustawy, i takiej, która na pierwszym planie stawiała formalność. Nowa ustawa obie szkoły postarała się pogodzić (poszła w stronę wykładni zdroworozsądkowej, ale i teoretykom dała ogarek), jednak nowe rozwiązanie trudno nazwać idealnym.

Pisałem o tym zresztą już dwukrotnie: w marcu 2020 krytykowałem ów „ogarek” dla formalistów czyli zgodę na wybór oferty po terminie związania (który stanowi w postępowaniu zbędną moim zdaniem formalność). We wrześniu 2021 było o innych problemach – braku terminu dla zamawiającego na wysłanie wezwania do przedłużenia związania przez wykonawcę i braku terminu dla wykonawcy na odpowiedź na wniosek o przedłużenie związania. A to nie koniec kłopotów z tymi przepisami. Dziś będzie o tym, czy wykonawca, którego oferta przestała wiązać, ma interes we wniesieniu odwołania. Choć, gdy napotkałem na żądanie odrzucenia odwołania z tego powodu w odpowiedzi na odwołanie, szczerze mówiąc byłem bardzo zaskoczony, bo sprawa wydawała mi się oczywista.
Czytaj dalej →