Archiwum tagu: 26

O terminie złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego (nomen omen trzeci raz)

Opublikowano , autor:

Bo było już o tym dwa razy. Raz w w 2016, a raz całkiem niedawno, pod koniec ubiegłego roku. A było o tym, że moim zdaniem nie ma sensu ani celu wymagania zobowiązania podmiotu trzeciego na etapie składania ofert. A co więcej – nie ma też podstawy prawnej (przynajmniej dopóki nie nadejdzie dzień wejścia w życie nowej ustawy Pzp, bo w tej – mimo braku sensu – taka podstawa w art. 118 już się znajdzie). Ale nie o podstawach prawnych dzisiaj będzie, ale raczej o sensie lub celu.

Mianowicie 9 stycznia ubiegłego roku zapadł wyrok KIO w sprawie KIO 2565/18. Sprawa dotyczyła przetargu nieograniczonego z aukcją elektroniczną, a odwołanie dotyczyło dopuszczenia do tej aukcji wykonawców, których oferty powinny podlegać odrzuceniu. M.in. wykonawcy, który oparł się na potencjale podmiotu trzeciego i – zgodnie z wymaganiem zamawiającego – złożył wraz z ofertą zobowiązanie tego podmiotu, z którego nie wynikało realne udostępnienie potencjału (wiecznie pokutujące doradztwo i konsultacje, których rozplenieniu się posłużyło zbyt liberalne orzecznictwo, a na dokładkę nadzór nad montażem) ani udział w realizacji zamówienia. Podmiot ten nie był też wymieniony w wykazie podwykonawców.
Czytaj dalej →

O wydruku zaświadczenia z ZUS w postępowaniu elektronicznym

Opublikowano , autor:

I ponownie do zajęcia tematem skłonił mnie tekst z „Gazety Prawnej” (wtorkowy artykuł „Wykonawcy wciąż mają problem z e-dokumentami”). Poruszono tam kwestię składania dokumentów wystawianych w postaci elektronicznej w postępowaniach prowadzonych elektronicznie. Za przykłady posłużyły zaświadczenia z KRK i ZUS – postawiono tezę, że takie zaświadczenia muszą być składane wyłącznie w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego, z podpisem elektronicznym wystawcy. Z KRK nie ma dyskusji, ale czy z ZUS-em faktycznie tak jest? Wszak to zaświadczenie może mieć postać również bardziej tradycyjnego dokumentu, nawet jeśli wystawiono je w postaci elektronicznej.

Przywołani w artykule eksperci twierdzą, że ponieważ art. 50 ust. 4a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych pozwala na posługiwanie się wydrukiem wystawionego elektronicznie zaświadczenia z ZUS, można taki wydruk w formie papierowej złożyć w postępowaniu prowadzonym poniżej progów unijnych (w formie tradycyjnej, papierowej właśnie), ale nie można już w postępowaniach powyżej tych progów, prowadzonych w formie elektronicznej. Wynika to ich zdaniem z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu (…), z którego wynika, że wykonawca może sporządzić elektroniczną kopię dokumentu tylko wtedy, gdy oryginalny dokument nie był wystawiony w formie dokumentu elektronicznego.
Czytaj dalej →

O wprowadzaniu w błąd zamawiającego

Opublikowano , autor:

Przez długi czas w zamówieniach panowała praktyka wzywania do uzupełnienia dokumentów wykonawcę, który złożył dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków, ale okazało się, że coś było naciągnięte i w praktyce warunek nie jest spełniony. Rzecz oczywiście nie dotyczyła przypadków skrajnych, ewidentnych, ale takie skrajne zdarzają się stosunkowo rzadko. W 2016 zmieniono jednak art. 24 Pzp i wprowadzono dwie przesłanki wykluczenia: dla tych, którzy celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadzają w błąd (ust. 1 pkt 16) oraz dla tych, którzy w wyniku lekkomyślności lub (zwykłego) niedbalstwa wprowadzili w błąd, a miało to istotny wpływ na decyzje zamawiającego (ust. 1 pkt 17). Istotny? Cóż, istotna jest na przykład decyzja o tym, czy wykonawcę wykluczamy, czy zostaje mu szansa i uzupełniamy dokumenty. A zatem spektrum potencjalnych błędów, które dyskwalifikują wykonawcę, jest dość szerokie.

Jakie błędy? Cóż, chyba najbardziej znanymi przykładami z praktyki stały się przetargi organizowane przez GDDKiA, w których zamawiający stawiał warunki dotyczące personelu, który będzie wykonywał, a raczej nadzorował wykonanie robót budowlanych. Czyli na przykład osoba, którą wyznaczano na stanowisko kierownika budowy, miała wymagane doświadczenie, jeśli wcześniej pełniła taką funkcję przy projekcie o określonym zakresie od rozpoczęcia robót aż do ich odbioru końcowego (świadectwa przejęcia). Liczbę takich projektów oceniano na dodatek w kryterium oceny. I szczerze mówiąc nie wiem, kto otworzył tę puszkę pandory – konkurenci, czy sama GDDKiA. W każdym razie zapadło parę wyroków KIO potwierdzających obowiązek wykluczenia i nagle inwestorzy z całej Polski zaczęli dostawać pytania GDDKiA wysyłane przy okazji każdego przetargu dla upewnienia się, czy przypadkiem kierownik budowy nie zaczął swojej pracy przy projekcie później lub nie skończył wcześniej niż trzeba. I jeśli okazywało się, że zaczął miesiąc po wbiciu pierwszej łopaty – kaplica. Wykluczenie. Bez drugiej szansy. Czy słusznie?
Czytaj dalej →

O referencjach od zamawiającego

Opublikowano , autor:

Swego czasu w zapisie rozporządzenia o dokumentach, zgodnie z którym wykonawca ma złożyć dowody należytego wykonania robót/usług/dostaw (które będziemy zwać tu dla uproszczenia referencjami), znajdował się wyjątek. Mianowicie wykonawca, który składał ofertę u zamawiającego, na rzecz którego realizował owe roboty/usługi/dostawy, referencji nie musiał składać. Dlaczego? Zapewne dlatego, że ów zamawiający wiedział, czy wcześniejsze zamówienie wykonano na jego rzecz należycie czy nie. Zapis ten przetrwał parę lat, a potem ni z tego, ni z owego zniknął.

Dlaczego? Nie mam zielonego pojęcia. Przyszedł mi do głowy tylko jeden pomysł – że chodziło o to, aby konkurencyjni wykonawcy także mogli zweryfikować doświadczenie danego wykonawcy. Bo o tym należytym wykonaniu wie tylko zamawiający, a skąd mają wiedzieć oni? Niezależnie od powodu, skoro zapis zniknął, a my mamy zakładać racjonalność ustawodawcy (no, w tym wypadku autora rozporządzenia), to chyba wypadałoby interpretować tę zmianę w taki sposób: nawet wykonawca, który robił coś dla zamawiającego, musi w postępowaniu pokazać referencje od tegoż zamawiającego. Mimo, że brzmi to trochę jak sztuka dla sztuki, ale w końcu niejeden taki formalizm w zamówieniach trzeba przeżyć.
Czytaj dalej →

O nie-nadmiernym formalizmie i mnożeniu bytów ponad potrzebę

Opublikowano , autor:

Zaciekawił mnie ostatnio tandem wyroków – Krajowej Izby Odwoławczej z 19 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 412/18) i Sądu Okręgowego w Łodzi z 23 sierpnia 2018 r. (sygn. akt III Ca 731/18). Z trzech różnych powodów. O dwóch pierwszych krótko. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia była usługa sprzątania, a spór toczył się o przyznanie punktów w kryterium jakości. Jakości ocenianej poprzez doświadczenie wykonawcy (liczbę wykonanych usług podobnego rodzaju), co należałoby uznać za nadużycie przepisów ustawy zabraniających korzystać z podmiotowych kryteriów oceny ofert. Cóż, może dlatego KIO wyraźnie podkreśliła w uzasadnieniu, że badała zaskarżoną czynność oceny ofert i nic innego.

Po drugie, w kryterium „jakości” zamawiający postanowił przyznawać punkty za usługi należycie wykonywane przez co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich trzech lat. Uwzględniał tylko te usługi, których magiczne 12 miesięcy zmieściło się w okresie trzech ostatni lat (jeśli tylko skończyły się w tym okresie – już nie). I co ciekawe, KIO ten tok rozumowania potwierdziło, choć to chyba inne podejście niż to, do którego zdążyłem się przyzwyczaić. Nie wiem, czy to najlepsze rozwiązanie, bo gdyby tam było 36 miesięcy zamiast 12, jaki miałoby to skutek? Pomijam już tu fakt, że zignorowano wskazanie zamawiającego, że usługi miały być „zrealizowane (zakończone)” w tym trzyletnim okresie, co wydaje mi się dość konkretną wskazówką interpretacyjną.
Czytaj dalej →

O terminie złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego

Opublikowano , autor:

Trzy lata temu, krótko po wprowadzeniu „etapowego” składania dokumentów przez wykonawców, napisałem w „szponach” tekst dotyczący tego, na którym etapie postępowania należy od wykonawców wymagać złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego. Powodem była interpretacja dokonana przez UZP w pytaniach i odpowiedziach dotyczących nowelizacji ustawy. Z którą się nie zgodziłem.

Tamten wpis obrósł w sporą ilość komentarzy. Padło m.in. pytanie o to, czy gdy kontrola stwierdzi naruszenie przepisów polegające na żądaniu zobowiązania za późno, to czy grozi korekta finansowa. Jeden z czytelników podał także cytat z wyników kontroli uprzedniej (sygn. akt KU/14/17/DKZP), w której stwierdzono, że żądając zobowiązania na dalszym etapie, zamawiający łamie ustawę. W ostatnim, udostępnionym parę dni temu numerze „Informatora UZP” pojawił się cytat z kolejnych wyników kontroli (tym razem bez sygnatury, s. 25 Informatora UZP nr 3/2019), w gruncie rzeczy dosłownie powtarzających argumenty z podlinkowanych wyżej wyników kontroli z 2017. Ponieważ w wynikach tych jest coś więcej niż we wspomnianej na wstępie odpowiedzi UZP, stanowiącej podstawę wcześniejszego tekstu – w szczególności jest wskazanie przepisu, który zamawiający narusza – dziś krótko na ten temat.
Czytaj dalej →

O kryteriach oceny ofert i uzupełnianiu dokumentów

Opublikowano , autor:

Zdarza się niekiedy, że jeden i ten sam papierek służy w postępowaniu do dwóch różnych celów. Jednym z nich jest ocena spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a drugim ocena oferty w kryterium oceny ofert lub wniosku w kryteriach selekcji. W takich przypadkach często zdarza się, że dokonywanie oceny w kryterium jednym czy drugim odbywa się na podstawie danych zawartych w dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Oczywiście, w takiej sytuacji wypada, aby zamawiający domagał się tych dokumentów już na etapie składania ofert lub wniosków, a nie korzystał w tym zakresie z art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Konieczność ich wykorzystania do oceny w kryteriach jest wystarczającym usprawiedliwieniem na gruncie art. 26 ust. 2f Pzp. To jednak nie problem.

Problemem jest postępowanie w przypadku, gdy złożone dokumenty w jakiś sposób nie odpowiadają oczekiwaniom zamawiającego. Normalnie – czyli wtedy, gdyby służyły tylko ocenie spełniania warunków, a już nie kryteriów – nie mielibyśmy specjalnych wątpliwości co do sięgnięcia po narzędzie ich uzupełnienia wynikające z art. 26 ust. 3 Pzp. Gdy jednak pojawiają się w grze kryteria, pojawiają się i dylematy. Bo uzupełnienie, gdyby pozwolić wykonawcy na wszystko, mogłoby prowadzić do poprawy jego sytuacji w postępowaniu. Wszak na tym etapie może już zapoznać się z treścią innych ofert (nigdy nie pojmę, dlaczego z udostępnieniem wniosków należy czekać do zakończenia pierwszego etapu postępowania) i na podstawie uzyskanej w ten sposób wiedzy wykorzystać uzupełnienie do dorzucenia sobie jakichś elementów, które jego ocenę podniosą.
Czytaj dalej →

O odrzucaniu ofert i zabieraniu wadium

Opublikowano , autor:

Niedawna dyskusja na forum actuariusowym przypomniała mi kilka przypadków z praktyki stosowania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp – czyli niezbyt szczęśliwego przepisu, który pozwala zabrać wadium wykonawcom, którzy mieliby szansę na wygranie przetargu, ale postanowili od tego wygrania się uchylić. Oczywiście, o tym, że przepis jest niedoskonały, wiadomo nie od dziś. U zarania „szponów” nawoływałem do jego uchylenia – zamiast tego przepis był w międzyczasie parę razy poprawiany. Owszem, poprawki zmniejszyły pole jego rażenia i wyeliminowały sporą część jego niewinnych ofiar, ale nadal jest to narzędzie niedoskonałe, dalej ma niewinne ofiary i dalej da się ominąć w przypadku zmowy przetargowej.

Nic to, dziś nie o tym, jak przepis zmieniać, ale o tym jak stosować. W jednym, aspekcie, którym może jest drobny, ale warto o nim pamiętać. Mianowicie chodzi o sytuację, w której następuje zbieg okoliczności w nim opisanych z innymi powodami odrzucenia oferty. Na przykład (jak we wspomnianej dyskusji na forum) zamawiający wysyła wezwanie do uzupełnienia brakującego w ofercie pełnomocnictwa i jednocześnie wzywa do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie robi ani jednego, ani drugiego. Nieuzupełnienie pełnomocnictwa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego stanowi przesłankę do zatrzymania wadium (oczywiście, tylko wtedy, jeśli dotyczy oferty potencjalnie najkorzystniejszej i wykonawca nie potrafi tego racjonalnie wytłumaczyć). Brak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – nie.
Czytaj dalej →

O ofercie niepisemnej

Opublikowano , autor:

Wspomniany tydzień temu tekst prof. Ryszarda Szostaka dostarczył mi jeszcze pożywki dla co najmniej dwóch refleksji, którymi tutaj chcę się podzielić. Dzisiejsza została wywołana fragmentem, w którym prof. Szostak wskazywał, jak bardzo w zamówieniach publicznych demonizujemy pełnomocnictwo do podpisania oferty. Stwierdził (moim zdaniem słusznie), że samo żądanie pełnomocnictw jest niepotrzebne, bo ewentualne konsekwencje działania bez pełnomocnictwa mogą zaistnieć dopiero przy podpisywaniu umowy.

Już lata temu pisałem w „szponach” o tym, że sensownym rozwiązaniem byłoby zrezygnowanie z obowiązku zawierania umowy w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako odrębnego aktu – nic (poza art. 139 ust. 2 Pzp) nie stoi na przeszkodzie, aby umowa powstała w wyniku przyjęcia oferty (czyli w warunkach zamówień publicznych wyboru najkorzystniejszej oferty, który stałby się ostateczny i wykonalny po rozstrzygnięciu odwołań albo upływie czasu na ich wniesienie). Oczywiście, w takiej sytuacji trudno byłoby odstąpić od żądania pełnomocnictw wraz z ofertami, bo ich status zdecydowanie by się zmienił – oferta wszak byłaby jednym z dwóch integralnych elementów umowy (obok specyfikacji).
Czytaj dalej →

O wymianie podmiotu trzeciego

Opublikowano , autor:

Art. 22a ust. 6 Pzp budzi sporo kontrowersji. Stanowi on, że jeśli zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które miały być z jego pomocą spełnione, można go zastąpić innym podmiotem lub z niego zrezygnować (o ile wykonawca sam warunki spełnia). Przetoczyła się przez zamówieniowy światek dyskusja o tym, czy można zrobić odwrotnie – tj. w sytuacji, gdy sam wykonawca jakiegoś warunku nie spełnia, wprowadzić w to miejsce podmiot trzeci. Konkluzja tej dyskusji była jednoznaczna – tego już nie wolno, choć także jednoznaczne jest i to, że niewiele to ma wspólnego z uczciwą konkurencją. Bo przecież w lepszej sytuacji stawia wykonawcę, który wstawił kogoś trzeciego do oferty niż tego, który próbował sam… Na dodatek trudno znaleźć jakieś zdroworozsądkowe rozróżnienie tych sytuacji.

Inna dyskusja, która dotyczyła tego przepisu, odnosiła się do określenia, czy owo zastąpienie to powinien być kolejny krok (trzecie wezwanie) po wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1/2 Pzp oraz do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy też powinno być realizowane w ramach tych dwóch pierwszych wezwań. Oczywiście, zamawiający wzywając do złożenia lub uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, z automatu może pouczyć wykonawcę, co ten ma zrobić, jeśli warunki nie są przez ten podmiot spełnione lub podlega on wykluczeniu. Problem w tym, że niekiedy kwestia oceny tych okoliczności nie jest zerojedynkowa. Nic to, UZP wydał taką opinię i choć ja nie jestem do końca przekonany o powiązaniach art. 22a ust. 6 Pzp z art. 26 ust. 3 Pzp, na które UZP się powołuje, w gruncie rzeczy podzielam opinię z czysto praktycznego punktu widzenia (w innym przypadku postępowania, które już i tak trwają dłużej, mogłyby się jeszcze bardziej przeciągnąć).
Czytaj dalej →