O naprawianiu świata ustawą Pzp

Celem ustawy Pzp jest z jednej strony zapewnienie przejrzystości działań podmiotów wydających środki publiczne, a z drugiej danie im narzędzi do efektywnego wykonywania tego zadania. Nie ulega wątpliwości, że wśród tych celów jest także naprawianie błędów, które w praktyce udzielania zamówień publicznych się pojawiają – i stąd przez lata obowiązywania ustawy mieliśmy szereg reakcji na rozmaite wypaczenia systemu. Niektóre sensowne, inne bezsensowne (jak na przykład wymóg 60-procentowego kryterium ceny), a niektóre z kolei wylewające dziecko z kąpielą (jak na przykład bezwarunkowy wymóg waloryzacji – ustawodawcy nie przyszło do głowy, że są zamówienia, w których waloryzacja wykonawcy na nic nie jest potrzebna, a utrudnia życie).

Te próby naprawiania świata niekiedy nie ograniczają się tylko do bolączek świata zakupów publicznych. Czasami ustawodawca chce naprawiać świat także pozazamówieniowy, czyniąc z ustawy narzędzie do realizacji procesów znacznie od zakupów większych. Wsparcie sektora małych i średnich przedsiębiorstw czy innowacyjności na rynku, niewątpliwie potrzebne i wpisane już w czwartym akapicie uzasadnienia projektu obecnej ustawy, realizowane są w sposób niezbyt inwazyjny – poprzez danie zamawiającemu narzędzi, ale bez zmuszania do korzystania z nich. Bywają jednak próby naprawiania świata dalej idące i niezbyt szczęśliwe – do nich zaliczyć można chociażby wymóg wyręczania inspekcji pracy poprzez zobowiązywanie zamawiających do wymagania od wykonawców zatrudniania odpowiednich grup pracowników na podstawie stosunku pracy, do nich można zaliczyć także wymóg (nie wpisany do ustawy Pzp, ale w praktyce do niej się odnoszący) zobowiązujący zamawiających do wymagania od wykonawców używania pojazdów ekologicznych (na szczęście od 1 stycznia 2025 rzeczone przepisy ustawy o elektromobilności przestały obowiązywać – w przypadku zdecydowanej większości zamówień).

Czytaj dalej

O ustaleniu kręgu uczestników postępowania odwoławczego

Weźmy sobie przystępującego idealnego. Nie chce bawić się jak w dziecko w piaskownicy i utrudniać życia przeciwnikom. Liczy na rozsądek KIO i fakty. Chce przed rozprawą wysłać pismo procesowe zawierające argumenty i dowody, a nie przywozić je, rozdawać na miejscu, a następnie czekać na korytarzu na zapoznanie się przez Izbę i przeciwników. Nie chce nikogo stawiać w gorszej pozycji. Jednak ma problem – musi określić, komu takie pismo powinien wysłać. Oczywiście KIO, oczywiście zamawiającemu i odwołującemu, te są strony są mu znane. Ale przecież na tym może się nie kończyć – czy są jeszcze jacyś przystępujący oprócz niego? Nie ma zielonego pojęcia.

Przydałoby się zatem, aby taką informację pozyskał. Nie da się wymagać, aby każde przystąpienie było wysyłane do każdego uczestnika postępowania odwoławczego, z czysto praktycznych przyczyn. Tym bardziej nie dałoby się tego zrealizować w przypadku odwołań na postanowienia dokumentów zamówienia, gdzie krąg potencjalnych przystępujących jest niczym nieograniczony. Ale pewne rozwiązania porządkujące proces odwoławczy można byłoby wprowadzić. Przy czym do głowy przychodzą dwa bardzo proste, wymagające niewielkiego wysiłku od KIO – możnaby wykaz stron publikować na stronie KIO wśród informacji o toku postępowania odwoławczego (póki co nie ma tam nawet informacji o odwołującym), alternatywnie możnaby taki wykaz stron zawrzeć również w piśmie zawierającym informację o terminie posiedzenia.

Czytaj dalej

O limicie prac

Mija półtora roku od momentu, gdy rozpoczęły się prace nad ustawą o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych i w zasadzie wciąż nie wiemy, jak konkretnie ta certyfikacja będzie wyglądać. Owszem, cieszy fakt, że ma ona dotyczyć nie tylko przesłanek wykluczenia, ale także warunków udziału w postępowaniu, że mają być w niej przewidziane „poziomy zdolności”, ale jak to w praktyce będzie hulało – to wszystko zależy od aktów wykonawczych, a projektów tychże nie odnalazłem. A certyfikacja w zakresie warunków udziału i określanie owych „poziomów zdolności” to jednocześnie najciekawszy i najtrudniejszy do realizacji element całego przedsięwzięcia.

Sam tym problemem zajmowałem się ponad dekadę temu, gdy porównywałem rozwiązania stosowane w kilku krajach unijnych w tym zakresie i żałowałem, że my nie mamy tej możliwości. Wśród wzorców, jakie znalazłem, był belgijski, w którym w ramach poziomów zdolności określano nie tylko to, o jaką robotę dany wykonawca może się w swojej klasie starać, ale także jaką wartość mają roboty, które jednocześnie może wykonywać (zarówno publiczne, jak i prywatne). Belgowie szli tu w ślad za wyrokiem ETS z 1987 r., w sprawach C-27-29/96 (CEI i Bellini). Czy to ma sens? A jakże – wszak już nasi przodkowie w statucie krakowskiego cechu murarzy (pierwszy był przyjęty ponad 500 lat temu) pisali, że rzemieślnik nie może zabrać się za więcej niż trzy roboty jednocześnie.

Czytaj dalej

O pomaganiu zamawiającemu

Pomoc dla zamawiającego z zewnątrz może przybrać różne formy. Niekiedy proszą o nią sami zamawiający – poprzez organizację wstępnych konsultacji rynkowych, powoływanie biegłych wspomagających pracę komisji przetargowych lub inną formę zaangażowania zewnętrznych specjalistów (szczególnie na etapie opisu przedmiotu zamówienia). Bywa też pomoc poniekąd nieproszona – bo przecież taką pomocą (w większości) są pytania od wykonawców na etapie realizacji zamówienia, uwagi zgłaszane przez nich podczas wizji lokalnej, a także nawet odwołania – w końcu żaden wykonawca się nie odwołuje, jeśli nie uważa, że zamawiający popełnił błąd.

Jednak od jakiegoś czasu nasila się (cóż, na pewnych rynkach mam wrażenie, że jest normą już od dłuższego czasu) zjawisko pomagania zamawiającym przez wykonawców zaangażowanych w postępowaniu w sprawdzaniu ofert, przedmiotowych albo podmiotowych środków dowodowych składanych przez konkurencję. Taki wykonawca prosi o wgląd do załączników do protokołu postępowania, a potem je sprawdza tak jak sprawdzałby ją zamawiający. A efektem jest pismo do zamawiającego, w którym owa „pomoc” przekłada się na konkretne zarzuty pod adresem konkurencji.

Czytaj dalej

O dokumentach już posiadanych

Art. 127 (i przy okazji art. 274 ust. 4) ustawy Pzp był już kilkakrotnie bohaterem „szponów”. Ma ułatwiać życie zamawiającym i wykonawcom i w pewnym stopniu ułatwia (choć mógłby nieco bardziej, choćby nie uzależniając pobrania dokumentu z publicznego rejestru od podania danych niezbędnych do jego odnalezienia w oświadczeniu z art. 125 Pzp; albo nie uzależniając możliwości zastosowania dokumentu w postępowaniu od konieczności wskazania jego przez wykonawcę oraz potwierdzenia jego prawidłowości i aktualności w tych przypadkach, w których takie potwierdzenie jest bez sensu – choćby referencji). Niekiedy obrasta jednak niepotrzebnymi nadinterpretacjami. Mi ostatnio zdarzyło się spotkać z dwoma takimi.

Jedna, wyszperana w odmętach zamówieniowego internetu, dotyczy źródła pochodzenia dokumentów, którymi zamawiający już dysponuje. Mianowicie dokumenty takie zamawiający miałby uzyskać wyłącznie w wyniku innego postępowania o zamówienie publiczne, wcześniejszego lub równoległego. Ale czy tak jest na pewno? Czy dysponowanie takim dokumentem z innego źródła – choćby dlatego, że w tej samej sprawie zamawiający jest organem wydającym odpowiednie uprawnienia albo zleceniodawcą potwierdzającym należyte wykonanie – dyskwalifikuje taki dokument z zastosowania w postępowaniu? Cóż, w żadnym wypadku, wszak art. 127 ust. 2 nie wskazuje źródła takiego dokumentu, ogranicza się tylko do stwierdzenia „zamawiający posiada”. Nic więcej, a tym bardziej nic, co by wskazywało na konkretne źródło pochodzenia.

Czytaj dalej

O przesłaniu kopii przystąpienia

W jednej z niedawno wydanych przez UZP publikacji z orzecznictwem trafiłem na ciekawy cytat z lipcowego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze KIO 2240/24. Pełnej treści wyroku nie ma, ale wygląda na to, że jednym z problemów, nad którym KIO musiało się pochylić, była opozycja wobec przystąpienia jednego z wykonawców. Mianowicie przystępujący złożył przystąpienie w terminie, załączył do przystąpienia potwierdzenia wysłania kopii do zamawiającego i odwołującego, ale problem w tym, że kopie te wysłał pocztą. W efekcie do odwołującego trafiła ona 5 dni po tym, jak przystąpienie dostało KIO.

Izba stwierdziła, że postępowanie przystępującego było prawidłowe. Powołała się przy tym na fakt, że ustawa nie zawiera żadnego wymogu w zakresie terminu doręczenia kopii przystąpienia. Jest termin na doręczenie przystąpienia do KIO, ale o przesłaniu jego kopii ustawa wspomina tylko w kontekście dołączenia do przystąpienia dowodu, bez żadnych regulacji dotyczących faktycznego terminu doręczenia. Ponadto Izba popłynęła na szersze wody i powołała się na zasadę wynikającą z orzecznictwa TS UE, zgodnie z którą nie można ograniczać prawa do ścieżki sądowej bez wyraźnego umocowania w przepisach, oraz na nieodwracalność decyzji o uwzględnieniu opozycji.

Czytaj dalej

O spotkaniach

Taki czas świąteczny już właściwie – dzisiaj, w przedwigilijny poniedziałek, nie mamy za bardzo głowy do roboty, myślimy o smażeniu karpia, gotowaniu maku i innych wigilijnych atrakcjach, niecierpliwie wyczekujemy, czy uda się pójść wcześniej do domu, zrobić zakupy, wziąć się za robotę…1 A przede wszystkim wyczekujemy spotkań, tych z bliskimi, w świątecznej atmosferze, bez których ten czas trudno sobie wyobrazić.

Zamówienia publiczne bez spotkań i ceremonii też kiedyś trudno było sobie wyobrazić. Tymczasem powoli takich okazji ubywa. Dawniej telefon stacjonarny był jedynym narzędziem do komunikacji na odległość, a faks szczytem nowoczesności. Dokumenty przepływały papierowo, ich treść ustalało się na spotkaniach. Dziś takich spotkań jest znacznie mniej. Mamy maila i rozmaite komunikatory, mamy narzędzia do telekonferencji. W gruncie rzeczy zdarzają się zamówienia, w których komisja nie musi w ogóle się spotykać.

Czytaj dalej

O gotowości do realizacji zamówienia

A właściwie o płaceniu przez zamawiającego za tę gotowość wykonawcy. Nie jest to (przynajmniej jeśli szukamy takiej płatności wyodrębnionej w warunkach zamówienia) zjawisko częste w zamówieniach publicznych. Są jednak takie branże, w których stało się codziennością, niemal nieodzowną. Pamiętam jednak dawne czasy i podejście pewnego kontrolującego kwestionującego taką pozycję w umowie. No bo jak to tak – przecież to płacenie za „nicnierobienie”, a więc nie jest to racjonalne i efektywne wydatkowanie środków publicznych…

To był akurat specyficzny przypadek, ale branżą, w której opłata za gotowość mocno wzrosła w krajobraz (całkiem słusznie) jest branża odśnieżania. Wszystko dlatego, że jest to przedsięwzięcie o potencjalnie bardzo dużym jednoczesnym zapotrzebowaniu na usługi (gdy spadnie śnieg trzeba odśnieżyć naraz wszystko i wszędzie) oraz bardzo dużej nieprzewidywalności (zwłaszcza teraz, gdy zimy nie przypominają tych z czasów mojego przynajmniej dzieciństwa). Bo to wszystko oznacza, że potencjalny wykonawca takiego odśnieżania musi mieć w gotowości dużo ludzi, dużo sprzętu, a ich wykorzystanie następuje tylko okresowo i nie da się tego z góry przewidzieć (a przynajmniej – z rozsądnym wyprzedzeniem, czyli na początku realizacji kontraktu).

Czytaj dalej

O zamówieniowym spamie

Dziś będzie o spamie. Nie o tym, jaki codziennie spotykamy na naszych skrzynkach mailowych (swoją drogą, niezmiennie podziwiam wytrwałość pewnej firmy sprzedającej poduszki), ale takim, który jest na wyższym poziomie. Tekst inspirowany jest konkretnym przypadkiem – firmy, która często składa oferty w postępowaniach w swojej branży bez żadnej szansy na sukces. I nie chodzi tutaj o wysoką cenę, ale o sprawy absolutnie podstawowe – brak wpłaty wadium, brak załączników do formularza ofertowego, brak czegokolwiek, co wskazywałoby na rzeczywisty zamiar ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego. Skutkiem jest nieuchronne odrzucenie oferty.

Niekiedy ta firma w tej branży ubiega się o zamówienia serio. Zdarza się jej wygrywać przetargi, realizować umowy, zdarzyło mi się spotykać z nią w KIO. Ale po ta cała reszta? Gdyby jeszcze wpłacano wadia, można byłoby podejrzewać, że chodzi o pranie pieniędzy. Ponieważ jednak wadiów w tych przypadkach nie wpłaca, musi chodzić o coś innego. I jedyny racjonalny powód, jaki przychodzi mi do głowy, to możliwość uzyskania wyników postępowania bez proszenia się o to zamawiających. Oczywiście, to tylko podejrzenie, na dodatek dość wątłe – złożenie oferty jest czynnością nieco bardziej pracochłonną niż rzucenie okiem na stronę zamawiającego, aby dowiedzieć się kto wygrał przetarg, no ale o tym zerknięciu trzeba pamiętać, a na dodatek w pakiecie dostaje się uzasadnienia odrzucenia innych ofert i powiadomienia o odwołaniach.

Czytaj dalej

O doświadczeniu

Jeśli zamawiający stawiają w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu (a robią to w zdecydowanej większości postępowań konkurencyjnych) niemal zawsze wśród nich są warunki dotyczące doświadczenia wykonawcy w wykonywaniu podobnych robót. Nic w tym w sumie dziwnego – owszem, obok doświadczenia ważne są także inne sprawy (różne w każdym przypadku), takie jak potencjał ludzki, zaplecze sprzętowe, zasoby finansowe, wdrożone procedury… I często też są w warunkach udziału w postępowaniu obecne. Ale warunek doświadczenia jest najpopularniejszy, bo – do pewnego stopnia – potrafi świadczyć o wszystkich tych pozostałych aspektach. No bo jeśli robił (i to robił należycie), to miał ludzi i sprzęt. Jeśli robił (i nie poszedł z torbami), to miał pieniądze. Owszem, te rzeczy w czasie mogą się zmieniać, ale spełniony warunek doświadczenia już sam w sobie choć odrobinę uprawdopodabnia dysponowanie wszelkimi innymi walorami niezbędnymi do wykonania zamówienia.

No dobrze, a jak taki warunek doświadczenia konstruować? Tydzień temu pisałem, że marzy mi się powrót do dawnych czasów, gdy można było to robić bardzo ogólnie. Cóż, nie można, trzeba napisać dokładnie, jakie konkretnie wymagania doświadczenie wykonawcy ma spełniać: co miał zrobić, ile razy, kiedy, czasami gdzie albo w jakich warunkach – wszystko, co wydaje się istotne i pozwala zbadać, czy wykonawca jest zdolny do realizacji przedmiotu danego postępowania. I tu się czają pułapki – pojęcie użyte bez odpowiedniego przemyślenia może okazać się wieloznaczne i otworzyć wykonawcom furtkę do legitymowania się pracami, które do przedmiotu zamówienia nie przystają w takim stopniu, jakiego zamawiający oczekiwał. A ten ostatni nie może przy badaniu oferty stwierdzić: „ale ja miałem na myśli coś innego”. Nieważne co zamawiający miał na myśli, ważne co napisał. A wątpliwości powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy.

Czytaj dalej