O trwałości zamówień

Styk przepisów o zamówieniach publicznych oraz przepisów o możliwości rozwiązywania umów (szczególnie tego jednostronnego) zawartych w kodeksie cywilnym zawsze mnie frapował. Oczywiście, sytuacje, w których rozwiązanie umowy następuje z powodu zawinionego przez drugą stronę (nienależytego wykonania umowy) wątpliwości nie budzą. Jednak tam, gdzie wkraczamy w krainę wypowiedzenia umowy „ot tak” – dlatego, że pozwala na to kodeks cywilny lub nawet wprost umowa, coś mi nie gra. Mam wrażenie, że na gruncie zamówień publicznych wypracowaliśmy zasadę trwałości umów. Wspomina o niej wielokrotnie orzecznictwo. Ot, choćby wyroki KIO 104/23 czy KIO 3481/22. Problem w tym, że w tych wskazanych wyrokach, choć zasada ma obejmować ograniczenie swobodnego rozwiązywania umów przez obie strony, to uzasadnienie skupia się wyłącznie na możliwości jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego.

W tym ostatnim zakresie wątpliwości chyba nie ma. Wszak kodeks cywilny stosujemy tylko w kwestiach nieuregulowanych przez ustawę Pzp. A ta regulację dotyczącą jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego bez winy drugiej strony zawiera – przepis art. 456 ust. 1 pkt 1 o odstąpieniu od umowy w przypadku zaistnienia okoliczności nieprzewidywalnych. Przepis ten bardzo znacząco ogranicza możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca niczym nie przewinił. Wpisanie do umowy o zamówienie publiczne prawa jej rozwiązania przez zamawiającego bez winy wykonawcy nie tylko podważałoby wspomniany art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje szereg przesłanek do spełnienia, ale także pozwalałoby zamawiającym na obchodzenie przepisów przetargowych i odstępowanie umów po ich zawarciu w przypadku, gdyby wybór im się nie podobał.

Czytaj dalej

O idealnym zamówieniowcu

No dobra, idealny zamówieniowiec pewnie nie istnieje. Można określić kryteria, jakie będziemy stosowali do jego oceny, wszak istnieją europejskie ramy kompetencji, jednak kogoś, kto spełnia je wszystkie, pewnie ze świecą szukać. Do tych ram jednak mało kto sięga. Świetnie się natomiast mają pewne stereotypy, które idealnego zamówieniowca (przynajmniej po stronie zamawiającego) widzą w prawniku. Ostatnio byłem uczestnikiem webinaru, w którym pojawił się przykład dotyczący zatrudniania doradcy właśnie zamówieniowego – i jakoś z automatu w ustach prowadzącego został utożsamiony z prawnikiem.

No dobrze, może odrobinę przesadzam. Gdy kiedyś przeglądałem ogłoszenia o pracę (co było tematem tego tekstu sprzed pięciu lat) wykształcenie prawnicze było wymogiem w bodajże trzech spośród ośmiu sprawdzonych ogłoszeń. Zebrałem teraz taką samą próbkę ogłoszeń od zamawiających z pewnego portalu pośredniczącego w pozyskiwaniu pracowników i jest ciut lepiej – brak wykształcenia prawniczego nie wyklucza nigdzie. Jednak w siedmiu spośród ośmiu ogłoszeń jest kierunkiem ukończonych studiów preferowanym. Nie zawsze w pojedynkę, czasami w towarzystwie administracji czy ekonomii, ale niemal wszędzie na pierwszym miejscu. I to chyba dowodzi, że wciąż zamówienia kojarzą się nam li i jedynie z przestrzeganiem ustawy…

Czytaj dalej

O sumowaniu zamówień

Ustawa zakazuje dzielić zamówienia w celu uniknięcia stosowania procedur. Zasada słuszna, bo inaczej obejście przepisów o zamówieniach byłoby dziecinnie proste. Problem pojawia się z definicją „zamówienia”, w której to kwestii ustawa jest mocno lakoniczna (teoretycznie taką definicję zawiera, ale do naszego tematu właściwie się nie przydaje). Na rynku mocno przyjęła się zasada „trzech tożsamości”, ale jest krytykowana, nie ma specjalnego oparcia w przepisach, a jej „przyjęcie się” w praktyce wynika chyba najbardziej z faktu, że przyjęła się również wśród wielu kontrolujących. Zresztą, poniekąd się nie dziwię, bo każdy szuka jakiegoś zaczepienia do swoich decyzji i ta zasada przynajmniej daje jego pozór.

No dobra, jasnych reguł brak, sporo szarości, a więc i jest ryzyko, że ktoś inaczej zinterpretuje daną sytuację niż my. Zamawiający w tej sytuacji starają się zwykle być ostrożni. Skoro ustawowa definicja zamówienia (odnosząca się przecież do umowy) w praktycznym zastosowaniu przepisów o zakazie dzielenia zamówienia na części nie pomaga, wolą dmuchać na zimne i czasami zdarza im się „na wszelki wypadek” sumować rzeczy, które komuś mogłoby przyjść do głowy uznać, że są jednym zamówieniem – patrząc na magiczne „trzy tożsamości” uznać, że skoro na rynku jest choć jeden podmiot zdolny do wykonania obu przedmiotów, to znaczy, że zasada jest spełniona i wartość zamówienia należy zsumować.

Czytaj dalej

O zwłoce i jej skutkach

Zapisy umów w zamówieniach publicznych to kopalnia przypadków, w których strona narzucająca warunki umowy (czyli zamawiający) stara się przerzucić na drugą stronę (wykonawcę) ryzyka, których normalny człowiek w normalnych warunkach nie chciałby na siebie brać. Problem w tym, że na niektórych rynkach wykonawcy są skazani na takich zamawiających i przy rozważaniu ryzyk stojących za zapisami umowy z konieczności zakładają, że zapisy są jakie są, a rzeczywistość będzie łaskawsza. A przecież nie tak powinno być.

Najistotniejsze w tym kontekście są te postanowienia, które potencjalnie mogą najbardziej boleć – wysoka kara, odstąpienie od umowy (niemal zawsze jedno pożenione z drugim, zresztą co do zasady słusznie). I wśród takich bardzo bolesnych zapisów (co przypomniał mi widziany niedawno fragment z uzasadnienia orzeczenia KIO 2592/22) są takie, które umożliwiają zamawiającemu odstąpienie umowy w przypadku zwłoki Wykonawcy. Nie zwłoki wynoszącej jakąś określoną wartość, rzeczywiście już przesadzoną, ale zwłoki i kropka. Każdej, choćby i pięciominutowej. Oczywiście, pewnie bywają umowy, w których każda zwłoka, choćby i pięciominutowa to tragedia. Ale takie przypadki zdarzają się w życiu znacznie rzadziej niż umowy, w których zamawiający takie odstąpienie od umowy (albo jej wypowiedzenie) wpisują.

Czytaj dalej

O podpisywaniu ofert w postępowaniach podprogowych i nie tylko

O podpisywaniu ofert w postępowaniach ustawowych już tu pisałem, pewnie nie raz. Rozumiem wymóg podpisu kwalifikowanego w postępowaniach unijnych, bo tego wymaga od nas dyrektywa (choć korona by z głowy nikomu nie spadła, gdyby dopuścić tu niekoniecznie kwalifikowane, ale także i zaawansowane formy podpisu elektronicznego). Nie rozumiem wymogu podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub osobistego w postępowaniach krajowych, bo ten wymóg narzuciliśmy sobie sami, a w praktyce bardziej utrudnia niż ułatwia życie (i to po obu stronach). Cóż, zamawiający nie mają wyjścia, ustawa jest jaka jest.

Jednak tam gdzie ustawa się kończy, a zamawiający w praktyce sam decyduje o wszystkim, czyli w postępowaniach pozaustawowych, w szczególności podprogowych, narzucanie jakichś szczególnych wymagań dotyczących sposobu podpisania oferty, pełnomocnictw itp. w 99% traci sens. Cóż nam bowiem przeszkadza, że ofertę przyśle zwykłym mailem „zwykły” handlowiec? Pamiętajmy, że wykonawca to podmiot gospodarczy, działający w celu osiągnięcia zysku, i jeśli taka oferta tego handlowa będzie najkorzystniejsza, żaden wykonawca nie odmówi realizacji zamówienia. No, czasami problemy pojawiają się wtedy, gdy zamawiający wymyśla przeszarżowaną umowę, której warunków nikt racjonalnie myślący nie spełni, ale w takim przypadku nie ma żadnych przeszkód, aby sięgnąć po kolejną ofertę (choć pewnie bardziej racjonalne w niejednym przypadku byłoby odpuszczenie w umowie).

Czytaj dalej

O podwykonawcy podmiotu udostępniającego zasoby

Gdy pojawiła się w ustawie instytucja podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, sporo było zamieszania, a handel referencjami – nagminny. Antidotum na to paskudne zjawisko miała być zasada, zgodnie z którą podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany do realizacji odpowiednich usług lub robót – tych, w zakresie których spełniał warunek udziału w postępowaniu w zastępstwie wykonawcy (obecnie zapisana w art. 118 ust. 2 Pzp). Potem pojawiło się analogiczne rozwiązanie, tyle że dotyczące członków konsorcjum – ten podmiot, który wykazuje się określonymi zdolnościami, powinien realizować te roboty lub usługi, do których zdolności te są wymagane (art. 117 ust. 3 Pzp).

Czy zasada ta faktycznie stanowi antidotum na wszelkie zło? Chyba nie, bo nawet w „szponach” po wejściu w życie nowej ustawy temat tych przepisów już kilkakrotnie się przewijał. Ostatni raz – rok temu, gdy zastanawiałem się, dlaczego ustawodawca w tych przepisach pominął wykonywanie dostaw, skoro niekiedy mamy do czynienia z takimi zamówieniami na dostawy, w których taki sposób zapewnienia odpowiedniego wykonania pewnych prac byłby zdecydowanie na rzeczy.

Czytaj dalej

O opcji i kwocie przeznaczonej na finansowanie

O prawie opcji szykuje się dłuższy tekst. A konkretniej – o kryterium ceny w przypadku postępowania, w którym prawo opcji przewidziano. Ale w międzyczasie wpadł mi w ręce wyrok KIO poruszający temat mocno pokrewny – kwestię podawania przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i skutków tego ogłoszenia (a skutkiem, jak wiadomo, może być unieważnienie postępowania z powodu braku środków finansowych).

Problemu faktycznie można się dopatrzeć. Jeśli zamawiający przed otwarciem ofert poda, że ma przeznaczone na finansowanie zamówienia 100 zł, bez słowa komentarza, to można zastanawiać się, czy chodziło mu tylko o zamówienie podstawowe, czy o zamówienie podstawowe razem z opcją. I to może mieć znaczenie – jeśli cena oferty za zamówienie podstawowe będzie wynosić 99 zł, a za zamówienie razem z opcją 101 zł. Można wtedy unieważnić postępowanie czy nie?

Czytaj dalej

O zaliczeniu wadium na poczet wadium

Okres świąteczny nie sprzyja zamówieniowej refleksji. Człowiek od piątku wyłącza zamówienia i każe im czekać do wtorku. Zdaję się sobie sprawę, że nie każdy jest w takiej komfortowej sytuacji i nie każdy tak do końca wyłączyć się może lub potrafi, ale wszystkim świątecznie1 bardzo życzę takiego kompletnego i stuprocentowego oderwania. W każde popołudnie i każdy weekend. Ale też to świąteczne odprężenie powoduje, że trudno skupić się na jakimś poważniejszym temacie. Dziś będzie zatem o małej ciekawostce wygrzebanej w świeżym orzecznictwie.

O zaliczeniu wadium w poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinien słyszeć każdy zamówieniowiec. Wszak przepisy dopuszczają wprost taką możliwość od lat i niejeden raz spotykałem się z przypadkami, w których wykonawcy z tego korzystali. Mechanizm jest prosty – wykonawca pisze do zamawiającego, że kwotę wpłaconą jako wadium należy zaliczyć na zabezpieczenie (można powiedzieć, że kwalifikacja pieniążków będących w dyspozycji zamawiającego zmienia się automatycznie w chwili podpisania umowy) i dopłaca tylko brakującą kwotę. No, może przy zwrocie zamawiającemu trochę gorzej liczy się odsetki, ale w gruncie rzeczy nic to nie zmienia (wszak przy zwrocie wadium też należałoby je osobno policzyć, więc dwa liczenia tak czy owak by były).

Czytaj dalej

O unieważnieniu postępowania z powodu braku budżetu

W rozdziale dotyczącym unieważnienia postępowania w publikacji UZP „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”, do którego sięgnąłem w ubiegłym tygodniu, były cytaty z trzech wyroków. Dwa z nich były przedmiotem tekstu ubiegłotygodniowego, natomiast jednym, który znajdował się pomiędzy nimi, zajmę się dzisiaj. Chodzi mianowicie o wyrok KIO 170/23, w którym nakazano zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania, dokonanego wskutek takiego przedłużenia się postępowania, że minął termin realizacji zamówienia, a na dodatek minął termin ważności budżetu.

KIO stwierdziło przy tym, że żadna z przesłanek z art. 457 ust. 1 Pzp nie pozwala na unieważnienie umowy w okolicznościach, które zdarzyły się w tym postępowaniu (co jest prawdą), a zatem art. 255 ust. 6 Pzp nie znajduje zastosowania. Pozwoliło sobie przy tym na frywolny komentarz: „Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał budżetowania swojej działalności.”

Czytaj dalej

O unieważnieniu postępowania z powodu wady skutkującej unieważnieniem umowy

Podczytywałem ostatnimi czasy w wolnych chwilach wydaną przez UZP w drugim półroczu ubiegłego roku publikację „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”. I trafiłem tam na temat unieważnienia postępowania, w którym zestawiono cytaty z dwóch jakże rozbieżnych orzeczeń Izby. Pewnie tak, żeby człowiek wiedział, że w KIO w niektórych sprawach może spodziewać się swoistej ruletki. Oba dotyczą problemu nowej ustawy Pzp, który sygnalizowałem u zarania jej obowiązywania (dwukrotnie zresztą: w marcu i listopadzie 2021). I który w mojej ocenie jest jednym z największych błędów jej twórców.

Oba wyroki zawierają interpretację tego samego przepisu – art. 255 pkt 6 Pzp, pozwalającego na unieważnienie postępowania w przypadku „niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. I w obu chodzi w praktyce o to, czy naruszenie ustawy mogące mieć wpływ na wynik postępowania oznacza możliwość unieważnienia umowy, czy nie. I składy KIO w obu orzeczeniach doszły do wniosków poniekąd przeciwnych. A wszystko dlatego, że w nowej ustawie brakło odpowiednika przepisu starej, który dawał możliwość unieważnienia umowy w przypadku takiego naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania.

Czytaj dalej