Koncesję mało kto na oczy widział, a tym bardziej mało kto stosował, choć w naszym porządku prawnym mamy ją od jakichś 20 lat. Koncesję na usługi – jeszcze mniej. Tymczasem odnoszę wrażenie, że wiele przedsięwzięć organizowanych przez publiczne podmioty charakter koncesji na usługi ma, ale jest zlecane w innym trybie – czasami bardziej rygorystycznym (ubiera się to w ramy zamówienia publicznego i zleca „normalnym przetargiem”), a czasami dla odmiany bardziej liberalnym (skoro niczego nie kupujemy, to po co nam jakieś procedury). Dlaczego tak jest? Pewnie dlatego, że mało kto o koncesji słyszał – bo jakoś nie chce mi się wyobrażać, że specjalnie jest pomijana. Bo takie są utarte przyzwyczajenia.

Jakiś czas temu trafił do mnie właśnie taki temat. Coś, co pewnie niemal wszędzie u nas jest załatwiane bez stosowania jakichkolwiek przepisów, czasami w drodze jakiegoś konkurencyjnego konkursu, którego przedmiotem jest najem powierzchni, a czasami nawet i bez niego. Jednak chodzi o najem szczególny – bowiem wynajmujący nie tylko chce przekazać określoną powierzchnię w ręce najemcy, ale także chce, aby ten najemca świadczył na tej powierzchni określone usługi. Czyż to nie idealny przykład koncesji na usługi? Najem sam w sobie tylko służy osiągnięciu innego celu, tj. świadczeniu wymaganych przez zamawiającego usług. Jeśli wynajmujący weźmie powierzchnię, będzie płacił czynsz, ale nie będzie realizował usług – zamawiający nie będzie szczęśliwy.

Dziś o czymś, czego w przepisach mi brakuje. I szczerze mówiąc, nie mam zielonego pojęcia dlaczego. Mianowicie mamy dyrektywę 2014/23/UE, mamy wprowadzającą ją do polskiego porządku prawnego ustawę o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, jednak oba te akty pozwalają na realizację koncesji (wielce przydatnego w niektórych sytuacjach instrumentu) tylko w odniesieniu do dwóch spośród trzech głównych rodzajów przedmiotu zamówienia – robót budowlanych i usług, pomijając dostawy. Nasza ustawa w definicjach zawartych w art. 2 zresztą poniekąd to podkreśla – definiuje zarówno roboty budowlane, jak i usługi, identycznie jak w ustawie Pzp. A więc definicja usług stanowi: „wszystko, co nie jest robotą budowlaną ani dostawą”…

A czasami prosiłoby się, aby taką koncesję na dostawy zrobić. Jasne, jak coś na rynku może dobrze się sprzedawać, to prędzej czy później znajdzie się podmiot prywatny, który taką lukę w podaży zapełni. Jednak czasami trzeba rynek popchnąć kijem, zachęcić. A czasami ryzyko wejścia na rynek jest na tyle duże, że zachęta powinna mieć wymiar dopłaty. I w takich przypadki koncesja byłaby nie od rzeczy. Sam zetknąłem się z sytuacją, gdy zamawiający chciał, aby podmioty oferowały osobom trzecim możliwość zakupu określonego produktu, ale nijak nie szło ubrać tego w definicję usługi, bo chodziło o produkowanie konkretnych towarów i zwykłą odsprzedaż. Nie chciał płacić za dostawy, choć pewnie gotów był właśnie do pewnych dopłat. Bo gdyby po prostu płacił – cóż, byłoby to zwykłe zamówienie, a nie koncesja.

Zarówno polskie prawo cywilne, jak i często strony umów, przewidują możliwość przedterminowego rozwiązania umowy. Czy nazwiemy to rozwiązaniem, odstąpieniem czy wypowiedzeniem, skutek jest jeden (pomijając różnice formalne): jedna strona lub obie z nich decydują, że umowa nie będzie realizowana do końca. Coś, jakiś jej element, pozostanie niewykonany. W skrajnym przypadku umowa w ogóle nie będzie uważana za zawartą, a to, co strony sobie dotąd świadczyły, będzie podlegało obowiązkowi zwrotu.

W przypadku „normalnego” zamówienia publicznego sytuacja, choć z pewnością niepożądana i bardzo kłopotliwa, jest z praktycznego punktu widzenia stosunkowo jednoznaczna. Nieco upraszczając: albo strony zwracają sobie to co dotąd sobie wyświadczyły, albo – jeśli zwrot jest niemożliwy lub mamy do czynienia z wypowiedzeniem umowy tylko w tej części, której dotąd nie zrealizowano – rozliczają to, co dotąd zostało wykonane, zapominając o tym, co nastąpi w przyszłości.
Czytaj dalej →

Gdy jesienią 2005 r. zaczynaliśmy z grupą współpracowników pionierskie w skali naszego kraju przedsięwzięcie w zakresie koncesji na roboty budowlane, stanęliśmy przed wieloma problemami, z którymi stopniowo sobie radziliśmy. Dorobek z tamtych tygodni, nawet mimo zmiany przepisów o udzielaniu koncesji, w dużej mierze wciąż jest aktualny. Kilka jednak z tych problemów dzisiaj już zamawiających nie dotyczy. Jednym z nich było obowiązkowe użycie kryterium ceny (dodajmy, ceny wyrażonej w jednostkach pieniężnych), mimo iż całkowitym wynagrodzeniem wykonawcy miała być eksploatacja obiektu budowlanego, jaki w ramach koncesji zostanie wybudowany.

Problem ten wynikał z faktu, że koncesja uregulowana była wówczas w przepisach Pzp, odsyłała do stosowania „klasycznych” trybów postępowania i nie zawierała żadnego wyłączenia ze stosowania art. 2 czy 91 w zakresie kryteriów oceny ofert. Spośród kilku złych albo bardzo ryzykownych możliwości wybraliśmy tę, która zdawała się najmniej zła i ryzykowna i kryterium ceny użyliśmy, choć z niewielką wagą – tak, aby nie miała znaczącego wpływu na wynik postępowania. Dziś na szczęście problem ten nie istnieje. Ale czy cena w koncesji nie ma żadnego znaczenia?
Czytaj dalej →

Niniejszy tekst powstał niejako przy okazji pisania artykułu do najbliższego, styczniowo-lutego numeru „Zamawiającego”. Tamten tekst dotyczy nowego zamówieniowego dopustu bożego w postaci wchodzącej jutro w życie nowelizacji Pzp z 8 listopada 2013 r. dotyczącej bezpośredniej zapłaty podwykonawcom (do lektury artykułu już serdecznie zapraszam, choć znacznie wykracza poza szponowe normy). Tu zaś chodzi o solidarną odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom na podstawie art. 647¹ § 5 kc. w przypadku koncesji na roboty budowlane.

Nowe przepisy wprowadzane wspomnianą na wstępie nowelizacją nie rugują stosowania art. 647¹ § 5 kc. z zamówień publicznych. W dość nieszczęśliwy sposób go uzupełniają (obowiązują bowiem obie regulacje, niezależnie od siebie). Owego uzupełnienia ustawodawca oszczędził nam w przypadku ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Tam jednak występują inne problemy (regulacja kodeksowa przecież też idealna nie jest, tyle że zdążyliśmy się do niej nieco przyzwyczaić przez te ponad 10 lat). Taki szczególny problem pojawia się w jednym, szczególnym wypadku – gdy umowa koncesji nie przewiduje płatności koncesjodawcy, a jedynym wynagrodzeniem jest prawo do eksploatacji obiektu robót budowlanych.
Czytaj dalej →

Uchwalona na początku 2009 roku ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi unika nadmiernej regulacji, co jest głównym grzech ustawy Prawo zamówień publicznych. To niewątpliwa zaleta. Jest w niej jednak sporo usterek, o których już w szponach nie jeden raz pisałem (choćby w listopadzie 2010 r. czy w marcu 2011 r., ale to nie wszystkie przypadki). Dziś będzie o kolejnej wadzie, która z wszystkich dotąd tu opisanych rzuca chyba największy cień na regulację. Chodzi bowiem o sprawę niezmiernie istotną – środki ochrony prawnej.

Środkiem ochrony prawnej w przypadku postępowań o koncesję na roboty budowlane lub usługi stała się skarga do sądu administracyjnego. Nie wiedzieć dlaczego, inaczej niż w przypadku ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie wykonawcy przysługuje odwołanie do KIO, a kolejnym krokiem jest skarga do sądu okręgowego, tu postąpiono inaczej. A może stwierdzenie „nie wiedzieć dlaczego” jest nadużyciem? Wszak autorzy projektu ustawy tłumaczyli w jego uzasadnieniu, że dzięki oddaniu tych spraw w ręce właśnie sądu administracyjnego zakres środków ochrony prawnej będzie ograniczony wyłącznie do badania „legalności” postępowania koncesjodawcy, a zatem będzie prowadzony „w węższym zakresie niż w przypadku sądów powszechnych”. Podkreślono, że to ograniczenie wpłynie pozytywnie na odformalizowanie procedury i zwiększenie jej elastyczności. Hmmm…
Czytaj dalej →

Szukając przed długim weekendem w szufladzie papierów, które chciałem zabrać do domu natrafiłem na pewną opinię sprzed dłuższego już czasu, którą w toku negocjacji w ramach postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane przedstawił wykonawca. Opinii, która miała dowodzić, że wynagrodzenie – a właściwie jego część pieniężna – za wykonanie przedmiotu koncesji nie podlega opodatkowaniem podatkiem od towarów i usług.

Co prawda podatek VAT nie jest wątkiem na tej stronie wiodącym, jednak człowiek zajmujący się zamówieniami musi się prędzej czy później z tym tematem w mniejszym czy większym stopniu zmierzyć (czego dowodem choćby kilka tekstów na ten temat, które już tutaj się pokazały, choć na gruncie „klasycznych” zamówień publicznych) – choć warto korzystać w tym zakresie z osób znających się na rzeczy. Nasza ustawa o VAT jest chyba jedną z najmniej zrozumiałych w całym naszym systemie prawodawczym…
Czytaj dalej →