Bo było już o tym dwa razy. Raz w w 2016, a raz całkiem niedawno, pod koniec ubiegłego roku. A było o tym, że moim zdaniem nie ma sensu ani celu wymagania zobowiązania podmiotu trzeciego na etapie składania ofert. A co więcej – nie ma też podstawy prawnej (przynajmniej dopóki nie nadejdzie dzień wejścia w życie nowej ustawy Pzp, bo w tej – mimo braku sensu – taka podstawa w art. 118 już się znajdzie). Ale nie o podstawach prawnych dzisiaj będzie, ale raczej o sensie lub celu.

Mianowicie 9 stycznia ubiegłego roku zapadł wyrok KIO w sprawie KIO 2565/18. Sprawa dotyczyła przetargu nieograniczonego z aukcją elektroniczną, a odwołanie dotyczyło dopuszczenia do tej aukcji wykonawców, których oferty powinny podlegać odrzuceniu. M.in. wykonawcy, który oparł się na potencjale podmiotu trzeciego i – zgodnie z wymaganiem zamawiającego – złożył wraz z ofertą zobowiązanie tego podmiotu, z którego nie wynikało realne udostępnienie potencjału (wiecznie pokutujące doradztwo i konsultacje, których rozplenieniu się posłużyło zbyt liberalne orzecznictwo, a na dokładkę nadzór nad montażem) ani udział w realizacji zamówienia. Podmiot ten nie był też wymieniony w wykazie podwykonawców.
Czytaj dalej →

Trzy lata temu, krótko po wprowadzeniu „etapowego” składania dokumentów przez wykonawców, napisałem w „szponach” tekst dotyczący tego, na którym etapie postępowania należy od wykonawców wymagać złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego. Powodem była interpretacja dokonana przez UZP w pytaniach i odpowiedziach dotyczących nowelizacji ustawy. Z którą się nie zgodziłem.

Tamten wpis obrósł w sporą ilość komentarzy. Padło m.in. pytanie o to, czy gdy kontrola stwierdzi naruszenie przepisów polegające na żądaniu zobowiązania za późno, to czy grozi korekta finansowa. Jeden z czytelników podał także cytat z wyników kontroli uprzedniej (sygn. akt KU/14/17/DKZP), w której stwierdzono, że żądając zobowiązania na dalszym etapie, zamawiający łamie ustawę. W ostatnim, udostępnionym parę dni temu numerze „Informatora UZP” pojawił się cytat z kolejnych wyników kontroli (tym razem bez sygnatury, s. 25 Informatora UZP nr 3/2019), w gruncie rzeczy dosłownie powtarzających argumenty z podlinkowanych wyżej wyników kontroli z 2017. Ponieważ w wynikach tych jest coś więcej niż we wspomnianej na wstępie odpowiedzi UZP, stanowiącej podstawę wcześniejszego tekstu – w szczególności jest wskazanie przepisu, który zamawiający narusza – dziś krótko na ten temat.
Czytaj dalej →

Art. 22a ust. 6 Pzp budzi sporo kontrowersji. Stanowi on, że jeśli zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które miały być z jego pomocą spełnione, można go zastąpić innym podmiotem lub z niego zrezygnować (o ile wykonawca sam warunki spełnia). Przetoczyła się przez zamówieniowy światek dyskusja o tym, czy można zrobić odwrotnie – tj. w sytuacji, gdy sam wykonawca jakiegoś warunku nie spełnia, wprowadzić w to miejsce podmiot trzeci. Konkluzja tej dyskusji była jednoznaczna – tego już nie wolno, choć także jednoznaczne jest i to, że niewiele to ma wspólnego z uczciwą konkurencją. Bo przecież w lepszej sytuacji stawia wykonawcę, który wstawił kogoś trzeciego do oferty niż tego, który próbował sam… Na dodatek trudno znaleźć jakieś zdroworozsądkowe rozróżnienie tych sytuacji.

Inna dyskusja, która dotyczyła tego przepisu, odnosiła się do określenia, czy owo zastąpienie to powinien być kolejny krok (trzecie wezwanie) po wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1/2 Pzp oraz do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy też powinno być realizowane w ramach tych dwóch pierwszych wezwań. Oczywiście, zamawiający wzywając do złożenia lub uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, z automatu może pouczyć wykonawcę, co ten ma zrobić, jeśli warunki nie są przez ten podmiot spełnione lub podlega on wykluczeniu. Problem w tym, że niekiedy kwestia oceny tych okoliczności nie jest zerojedynkowa. Nic to, UZP wydał taką opinię i choć ja nie jestem do końca przekonany o powiązaniach art. 22a ust. 6 Pzp z art. 26 ust. 3 Pzp, na które UZP się powołuje, w gruncie rzeczy podzielam opinię z czysto praktycznego punktu widzenia (w innym przypadku postępowania, które już i tak trwają dłużej, mogłyby się jeszcze bardziej przeciągnąć).
Czytaj dalej →

Temat rozmaitych wpadek z rozporządzenia o dokumentach pewnie nieraz już w „szponach” się pojawiał. Na pewno gdzieś wspominałem o oświadczeniu o grupie kapitałowej (choć w tym wypadku zapis rozporządzenia jest znacznie szczęśliwszy niż zapis ustawy, który poniekąd dubluje, a zatem to ustawę wypadałoby zmienić w tym zakresie). Wciąż zastanawiam się, do kogo adresowane są przy informacji finansowej podmiotu niezobowiązanego do sporządzania sprawozdania słowa „na przykład” przed obrotami i zobowiązaniami. Albo dlaczego w przypadku dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw i usług realizowanych dla samego siebie mowa jest o „oświadczeniu wykonawcy”, a gdy chodzi o roboty budowlane – o „innych dokumentach”.

Znalazłoby się jeszcze kilka elementów, których mógłbym się czepiać, ale jest jeden zapis, który został sformułowany bardzo myląco dla użytkowników tych przepisów i widać to w praktyce. Chodzi o § 9 ust. 2 tegoż rozporządzenia, w którym mowa o tym, że zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowania – złożenia dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9. A to odniesienie z kolei prowadzi do całej litanii dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia – od zaświadczeń o niekaralności aż do oświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych.
Czytaj dalej →

W ślad za art. 63 dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca nasz wprowadził rok temu do ustawy Pzp nowy art. 22a ust. 4, zgodnie z którym, jeśli wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, to niezbędne jest aby taki podmiot trzeci realizował roboty lub usługi, do których te zdolności są wymagane. To bardzo sensowna zasada, która – razem z wymogiem badania podstaw wykluczenia wobec podmiotów trzecich użyczających swojego potencjału (tutaj bez ograniczeń co do zakresu tego potencjału) – powinna stanowić barierę w omijaniu przepisów ustawy i posiłkowaniu się papierowym potencjałem. Jak to ma działać w praktyce?

Przede wszystkim trzeba pamiętać, że zakres tego przepisu jest ograniczony. Nie każde użyczenie potencjału wymaga udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Z jednej strony mamy ograniczenie w zakresie rodzajów zamówień, w których przepis ma zastosowanie – odnosi się do usług i robót, nie obejmuje natomiast dostaw (choć pewnie byłoby sensownym objęcie nim tych elementów dostaw, które są chociażby związane z ich „rozmieszczeniem i instalacją”, jak w art. 36a ust. 2 pkt 2 Pzp). Z drugiej strony ograniczony jest zakres warunków, które ów potencjał ma pomagać spełnić – są to wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie, ale już nie potencjał techniczny czy sytuacja ekonomiczna i finansowa (poza przepisem pozostają też uprawnienia do prowadzenia określonej działalności, jednak tu akurat tylko z tego powodu, że także dyspozycja art. 22a ust. 1 dotycząca zakresu posługiwania się potencjałem trzecim tego nie uwzględnia). Wymienione trzy elementy ewidentnie mogą dotyczyć dwóch popularnych warunków udziału w postępowaniu – po pierwsze kompetencji osób, które zostaną skierowane do wykonania zamówienia, po drugie doświadczenia samego wykonawcy w realizacji podobnych usług.
Czytaj dalej →