O braku przedmiotowego środka dowodowego składanego na potrzeby oceny w kryteriach

Tytuł mocno barokowy, ale skrócić go było trudno. Bo przecież przedmiotowe środki dowodowe składane są w różnych celach, głównie po to, aby potwierdzić spełnianie wymagań zamawiającego opisanych w dokumentach zamówienia – takich merytorycznych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Niekiedy służą potwierdzeniu kryteriów selekcji. Niekiedy służą zarówno potwierdzeniu zgodności z wymaganiami oraz potwierdzeniu danych niezbędnych do oceny w kryteriach. A niekiedy tylko ocenie w kryteriach – i tym przypadkiem dzisiaj się zajmę.

Bo jest to przypadek szczególny. Na zdrowy rozum wydaje się, że podczas gdy w trzech pierwszych przypadkach odrzucenie oferty wobec braku takiego środka dowodowego jest nieodzowne, to w tym czwartym, gdy w złożeniu środka dowodowego chodzi tylko o kryteria – niekoniecznie. Bo przecież, skoro nie potwierdza żadnego wymagania, a tylko służy do zróżnicowania ofert, wystarczającą sankcją powinno być nieprzyznanie punktów w tym kryterium (no, chyba że kryterium pożenione jest z wymogiem i nie jest to parametr zerojedynkowy, ale stopniowalny, w którym niezbędne jest potwierdzenie jakiegoś minimum, aby w ogóle wchodzić w grę).

Czytaj dalej

O ofercie w pliku excelowym

Niedawno trafiłem w Internecie na pewną zamówieniową dyskusję na ciekawy temat – czy można wymagać złożenia formularza ofertowego/kalkulacji ceny w pliku excelowym, a w przypadku niezłożenia oferty w takiej formie – czy można ją odrzucić. I odrobinę zdziwiły mnie odpowiedzi na to pytanie, z których większość była podobna: można prosić o plik w takim formacie, ale nie można odrzucić oferty z powodu jego braku, bo przecież problem dotyczy formy, a nie treści oferty. I gdzieś tam zginął w tłoku pojedynczy głos, w którym padło sformułowanie „katalog elektroniczny”. A szkoda. Bo katalog elektroniczny to jest właśnie to, o co pytała osoba ten wątek zakładająca.

No dobra, nazwa „katalog elektroniczny” brzmi jakby chodziło o coś niezwykle skomplikowanego. O czym mało kto słyszał, w co trzeba wyłożyć dużo pieniędzy i wysiłku. Tymczasem definicja katalogu elektronicznego jest niezwykle pojemna – to przecież zgodnie z art. 93 ust. 2 Pzp zestawienie pozycji asortymentowych w formacie nadającym się do automatycznego przetwarzania. A to oznacza, że tu pojawiają się rozliczne możliwości, poczynając od skomplikowanych, wyspecjalizowanych narzędzi, przez pliki z programów kosztorysowych, a kończąc właśnie na zwykłych arkuszach excelowych.

Czytaj dalej

O pomaganiu zamawiającemu

Pomoc dla zamawiającego z zewnątrz może przybrać różne formy. Niekiedy proszą o nią sami zamawiający – poprzez organizację wstępnych konsultacji rynkowych, powoływanie biegłych wspomagających pracę komisji przetargowych lub inną formę zaangażowania zewnętrznych specjalistów (szczególnie na etapie opisu przedmiotu zamówienia). Bywa też pomoc poniekąd nieproszona – bo przecież taką pomocą (w większości) są pytania od wykonawców na etapie realizacji zamówienia, uwagi zgłaszane przez nich podczas wizji lokalnej, a także nawet odwołania – w końcu żaden wykonawca się nie odwołuje, jeśli nie uważa, że zamawiający popełnił błąd.

Jednak od jakiegoś czasu nasila się (cóż, na pewnych rynkach mam wrażenie, że jest normą już od dłuższego czasu) zjawisko pomagania zamawiającym przez wykonawców zaangażowanych w postępowaniu w sprawdzaniu ofert, przedmiotowych albo podmiotowych środków dowodowych składanych przez konkurencję. Taki wykonawca prosi o wgląd do załączników do protokołu postępowania, a potem je sprawdza tak jak sprawdzałby ją zamawiający. A efektem jest pismo do zamawiającego, w którym owa „pomoc” przekłada się na konkretne zarzuty pod adresem konkurencji.

Czytaj dalej

O zamówieniowym spamie

Dziś będzie o spamie. Nie o tym, jaki codziennie spotykamy na naszych skrzynkach mailowych (swoją drogą, niezmiennie podziwiam wytrwałość pewnej firmy sprzedającej poduszki), ale takim, który jest na wyższym poziomie. Tekst inspirowany jest konkretnym przypadkiem – firmy, która często składa oferty w postępowaniach w swojej branży bez żadnej szansy na sukces. I nie chodzi tutaj o wysoką cenę, ale o sprawy absolutnie podstawowe – brak wpłaty wadium, brak załączników do formularza ofertowego, brak czegokolwiek, co wskazywałoby na rzeczywisty zamiar ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego. Skutkiem jest nieuchronne odrzucenie oferty.

Niekiedy ta firma w tej branży ubiega się o zamówienia serio. Zdarza się jej wygrywać przetargi, realizować umowy, zdarzyło mi się spotykać z nią w KIO. Ale po ta cała reszta? Gdyby jeszcze wpłacano wadia, można byłoby podejrzewać, że chodzi o pranie pieniędzy. Ponieważ jednak wadiów w tych przypadkach nie wpłaca, musi chodzić o coś innego. I jedyny racjonalny powód, jaki przychodzi mi do głowy, to możliwość uzyskania wyników postępowania bez proszenia się o to zamawiających. Oczywiście, to tylko podejrzenie, na dodatek dość wątłe – złożenie oferty jest czynnością nieco bardziej pracochłonną niż rzucenie okiem na stronę zamawiającego, aby dowiedzieć się kto wygrał przetarg, no ale o tym zerknięciu trzeba pamiętać, a na dodatek w pakiecie dostaje się uzasadnienia odrzucenia innych ofert i powiadomienia o odwołaniach.

Czytaj dalej

O ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Niech będzie cztery dychy za godzinę, ale wszystkie napiwki są moje - rys. Wanda Bednarczyk
Rys. Wanda Bednarczyk

Ustawodawca dał zamawiającym możliwość badania ceny rażąco niskiej w ofercie poprzez żądanie od wykonawcy szczegółowych wyjaśnień. Jednocześnie ustalił, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia w takiej sytuacji, że cena jest jednak realna. To niewątpliwie bardzo pożyteczne narzędzie w rękach zamawiających, niezbędne do efektywnego udzielania zamówień publicznych. Jednak mam wrażenie, że w gruncie rzeczy ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest trochę oderwana od rzeczywistości. Zamawiający badają przede wszystkim, czy wyjaśnienia obejmują wszystkie kwestie, jakie były wymagane w wezwaniu, a także, czy wyjaśnienia są spójne. Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny chyba najczęściej zdarza się właśnie z poniekąd formalnych powodów – braku wyjaśnień albo nieudzielenia wyczerpujących odpowiedzi na zadane kwestie.

Czytaj dalej

O wynikach ankiety UZP

Kilka tygodni temu, pod sam koniec ubiegłego roku, nawiązywałem w „szponowym” tekście do ankiety ogłoszonej przez Prezesa UZP w zakresie przeglądu i oceny rozwiązań ustawy Pzp, a w gruncie rzeczy – pomysłów na jej zmiany. Dziś znamy wyniki tej ankiety i w gruncie rzeczy nie zaskakują. Owszem, można było zastanawiać się, jak wykonawcy zareagują na propozycję podniesienia progu stosowania ustawy, ale to kilka innych odpowiedzi w tym badaniu budzi moje zastanowienie.

Tylko jedna z tych kwestii związana jest z pytaniami o charakterze zamkniętym – mianowicie mocno zaskoczyły mnie odpowiedzi zamawiających dotyczące wprowadzenia w ustawie limitu odpowiedzialności odszkodowawczej (dokładnie tego problemu, o którym pisałem we wspomnianym na wstępie tekście). Nie, żebym się kłócił z kierunkiem, w którym idą (choć uważam, że ustawa powinna nakazywać wprowadzenie limitu, ale nie powinna go określać). Zaskakuje co innego – że chociaż mało który zamawiający taki limit w swoich dokumentach zamówienia wprowadza, pomysł wprowadzenia limitu w ustawie poparła większość zamawiających uczestniczących w ankiecie – aż 57%. Taki rozziew między teorią i praktyką. Cóż, może to wynika z faktu, że osoby zajmujące się zamówieniami widzą, że limit to coś sensownego, ale inne „siły” w ich instytucjach przeważają.

Czytaj dalej

O bezlitosności elektronizacji

Spokojnie, skorzystamy z tylnego wejścia - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

Elektronizacja zamówień publicznych ma swoje wady (cóż, mimo paru lat wciąż główny problem leży chyba w stosowaniu podpisów elektronicznych), ale dominują zalety. Wykonawcom znacznie łatwiej składać oferty, sam proces składania znacząco się skrócił, mniej kosztuje, dokumenty bez problemu się powiela, no i wykonawcy pozbyli się niepewności: „dowiezie na czas, czy nie dowiezie”. Niepewności bardzo znaczącej. Z moich obserwacji wynika, że od momentu elektronizacji zjawisko składania ofert po terminie niemalże zaniknęło. Nie wiem, na ile to wynika z faktu, że teraz łatwiej złożyć ofertę, a na ile z tego, że zamówieniowe systemy zapewne sygnalizują próbę złożenia oferty po czasie wykonawcom i wówczas wiadomo, że nie ma sensu procesu kontynuować. Fakt jest jednak taki, że ofert składanych po terminie jest po prostu mniej.

Wciąż jednak się zdarzają. Niedawno trafił mi się przypadek wykonawcy, który spóźnił się niewiele ponad minutę. Nie wiem z czego to wynikało, zresztą nie ma to dla tego tekstu wielkiego znaczenia (aczkolwiek sprawa jest do zbadania, bo warto wiedzieć, czy w samym procesie składania ofert nie pojawiły się jakieś trudności, które można wyeliminować). Sytuacja ta skłania jednak do refleksji nad czasami, w których papierowe oferty się składało. Czy w tamtych czasach, gdyby wykonawca pojawił się z ofertą pod pachą u zamawiającego minutę po terminie, zostałby zdyskwalifikowany czy nie?
Czytaj dalej

O poszlakach i prawdopodobieństwie

Z poszlakami wiadomo jak jest: to takie ułomne dowody, które można na rozmaite sposoby interpretować. Możemy się czegoś z nich domyślać, ale to za mało aby cokolwiek udowodnić, niezależnie od okoliczności. Można na to spojrzeć jak w matematyce: 0 to brak dowodu, 1 to dowód (umożliwiający skazanie/odrzucenie itd.), a poszlaki kształtują się na osi gdzieś między 0 i 1. Czasami to będzie 0,1, czasami to będzie 0,2, czasami 0,9. Zawsze jednak pozostanie jakiś cień wątpliwości. Sytuacja jednak zaczyna się zmieniać, gdy pojawia się więcej poszlak, które możemy interpretować w podobny sposób. Wątpliwości pozostają, ale wartości poszlak się kumulują. To coś podobnego do rachunku prawdopodobieństwa. Prawdopodobieństwo wyrzucenia orła w pierwszym rzucie monetą wynosi 0,5. Prawdopodobieństwo wyrzucenia choć jednego orła w dwóch rzutach nie rośnie do 1, ale do 0,75. Zwiększając liczbę rzutów choćby i do stu, prawdopodobieństwo nie wyniesie 1.

W zamówieniach publicznych zasadą jest opieranie się na dowodach. Wtedy, kiedy zamawiający chce wykluczyć wykonawcę lub odrzucić ofertę, a także wtedy gdy odwołujący próbuje doprowadzić do zmiany decyzji zamawiającego. Jeden i drugi ma zadanie udowodnić swoją rację. Niekoniecznie prawdę absolutną, ale przynajmniej spełnienie przesłanek opisanych w ustawie. Jednak bywa, że jedynymi dowodami, na które można liczyć są te poszlakowe, a jednocześnie tworzą one na tyle spójny (albo odwrotnie – podejrzany) obraz sytuacji, że nikt przy zdrowym rozsądku by ich nie zignorował. A w wielu sytuacjach, gdy trzeba właśnie dojść do prawdy ukrytej, o takie dowody uczestnikom zamówieniowego rynku trudno. Zwłaszcza, gdy chodzi o to, aby udowodnić komuś popełnienie jakiejś machlojki.
Czytaj dalej

O wpłacie za dużego wadium

W kwartalniku PZP (numer drugi z bieżącego roku) znajdziemy m.in. tekst Katarzyny Prowadzisz pt. „Wadium przetargowe na tle nowych przepisów”. Tekst bardzo ciekawy, pokazujący nie tylko to, co w nowych przepisach się zmienia, ale też liczne pułapki tematu, na które należy już teraz zwracać uwagę. Wszystko byłoby pięknie, gdyby nie jedna jedyna konstatacja z podsumowania artykułu: wadium wniesione w kwocie wyższej niż ta, którą określił zamawiający w specyfikacji, „będzie skutkowało uznaniem niezabezpieczenia oferty wymaganym wadium”…

Na szczęście ustawodawca nie posunął się do czegoś takiego. Co prawda ani w obecnej ustawie, ani w przyszłych przepisach nie pisze wprost o tym, co zrobić w takiej sytuacji. Ale też nie o każdym możliwym incydencie jest w stanie napisać, a i kazuistyczne pisanie ustaw (czego zresztą nowa Pzp jest niestety przykładem) nie jest najlepszą metodą tworzenia prawa. Jednak w zakresie odrzucenia oferty z powodów związanych z wadium nie zmieniło się zbyt wiele. Zarówno obecnie, jak i w przyszłości ustawodawca nakazuje odrzucić ofertę w sytuacji, w której wadium nie złożono lub złożono je w sposób nieprawidłowy (no, w nowej ustawie dochodzi jeszcze przerwanie biegu wadium i naprawdę kuriozalna przesłanka odrzucenia oferty w przypadku złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę, którego oferty nie wybrano jako najkorzystniejszej – ale to temat na osoby tekst). Żadna z tych przesłanek nie daje podstawy do wniosku, że można odrzucić ofertę, której będzie towarzyszyć przelew czy gwarancja na kwotę wyższą niż wymagana. Dość mamy przecież zdrowego rozsądku i ogólnych zasad.
Czytaj dalej

O ofertach składanych po terminie

Drugą „luką” miniportalu wskazaną w tekście przywołanym przeze mnie przed tygodniem jest możliwość złożenia oferty, mimo że upłynął oznaczony tam termin składania ofert. „Luka”, bo to błąd systemu i ten ofert przyjąć nie powinien. Tymczasem ten konkretny przypadek to znakomity przykład na to, aby pewnym systemom zbyt wiele decyzji nie pozostawiać: możliwość złożenia oferty po terminie okazała się zbawienna dla zamawiającego, który przez pomyłkę ustawił termin składania ofert w miniportalu na datę wcześniejszą niż w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu. System nie zablokował ofert, zamawiający mógł je otworzyć (w terminie wskazanym w siwz) i przetarg mógł trwać całkiem normalnie. Gdyby system zablokował… cóż, mielibyśmy unieważnienie, kilka miesięcy w plecy i sporo zmarnowanego wysiłku po obu stronach.

Szczerze mówiąc, tego typu działania, które coś z automatu uniemożliwiają, są wyjątkowo niebezpieczne i powinny być stosowane w wyjątkowych sytuacjach. Jeśli w opisywanym przypadku system by uznał, że termin minął i złożenie oferty jest niedopuszczalne – cóż, może wykonawca zadzwoniłby do zamawiającego i ten spróbowałby system ogarnąć (choć nie wiem, czy miniportal dopuściłby przedłużenie terminu po jego upływie), ale zanim to zrobi, termin faktycznie może upłynąć i wykonawca będzie bez szans na wygranie przetargu. Owszem, może iść do KIO, żądać unieważnienia postępowania, i może wygra (choć to wcale nie takie pewne, skoro to on ma udowodnić, że system nie działał, a nie zamawiający, że działał – wszystko więc zależy od postawy zamawiającego), ale nawet jeśli wygra, to zyska tylko unieważnienie postępowania. Czy złożenie oferty po terminie stanowi tak naprawdę jakiś problem, z którym zamawiający sobie nie poradzi? Oczywiście, że nie, a zarówno obecna, jak i przyszła ustawa Pzp na to pozwalają.
Czytaj dalej