Zgodnie z § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji (…) pełnomocnictwo sporządzone w postaci papierowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przekazuje się jako cyfrowe odwzorowanie (czyli skan). Ten skan trzeba podpisać odpowiednim dla danego postępowania podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność skanu z dokumentem papierowym. Zgodnie z ust. 3 pkt 3 oraz ust. 4 tego samego przepisu – takiego potwierdzenia powinien dokonać sam mocodawca lub notariusz. Wydawałoby się, że trudno o jaśniejsze przepisy.

Tymczasem pojawiło się orzeczenie, które wspomniane przepisy rozporządzenia podważyło – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie (SZP) w sprawie o sygnaturze XXIII Zs 58/24. Sąd doszukał się w postępowaniu zgodnym z przepisami rozporządzenia naruszenia zasad wynikających z aktu wyższego rzędu – mianowicie art. 99 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 63 ust. 1 Pzp. Z pierwszego z tych przepisów wynika, że pełnomocnictwo do dokonania czynności, dla której zastrzeżona jest szczególna forma, musi być „udzielone w tej samej formie”. Z drugiego zaś – że oferta w postępowaniu o zamówienie publiczne powyżej progu unijnego musi być złożona w formie elektronicznej pod rygorem nieważności (czyli opatrzona elektronicznym podpisem kwalifikowanym)¹.

Tytuł mocno barokowy, ale skrócić go było trudno. Bo przecież przedmiotowe środki dowodowe składane są w różnych celach, głównie po to, aby potwierdzić spełnianie wymagań zamawiającego opisanych w dokumentach zamówienia – takich merytorycznych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Niekiedy służą potwierdzeniu kryteriów selekcji. Niekiedy służą zarówno potwierdzeniu zgodności z wymaganiami oraz potwierdzeniu danych niezbędnych do oceny w kryteriach. A niekiedy tylko ocenie w kryteriach – i tym przypadkiem dzisiaj się zajmę.

Bo jest to przypadek szczególny. Na zdrowy rozum wydaje się, że podczas gdy w trzech pierwszych przypadkach odrzucenie oferty wobec braku takiego środka dowodowego jest nieodzowne, to w tym czwartym, gdy w złożeniu środka dowodowego chodzi tylko o kryteria – niekoniecznie. Bo przecież, skoro nie potwierdza żadnego wymagania, a tylko służy do zróżnicowania ofert, wystarczającą sankcją powinno być nieprzyznanie punktów w tym kryterium (no, chyba że kryterium pożenione jest z wymogiem i nie jest to parametr zerojedynkowy, ale stopniowalny, w którym niezbędne jest potwierdzenie jakiegoś minimum, aby w ogóle wchodzić w grę).

Niedawno trafiłem w Internecie na pewną zamówieniową dyskusję na ciekawy temat – czy można wymagać złożenia formularza ofertowego/kalkulacji ceny w pliku excelowym, a w przypadku niezłożenia oferty w takiej formie – czy można ją odrzucić. I odrobinę zdziwiły mnie odpowiedzi na to pytanie, z których większość była podobna: można prosić o plik w takim formacie, ale nie można odrzucić oferty z powodu jego braku, bo przecież problem dotyczy formy, a nie treści oferty. I gdzieś tam zginął w tłoku pojedynczy głos, w którym padło sformułowanie „katalog elektroniczny”. A szkoda. Bo katalog elektroniczny to jest właśnie to, o co pytała osoba ten wątek zakładająca.

No dobra, nazwa „katalog elektroniczny” brzmi jakby chodziło o coś niezwykle skomplikowanego. O czym mało kto słyszał, w co trzeba wyłożyć dużo pieniędzy i wysiłku. Tymczasem definicja katalogu elektronicznego jest niezwykle pojemna – to przecież zgodnie z art. 93 ust. 2 Pzp zestawienie pozycji asortymentowych w formacie nadającym się do automatycznego przetwarzania. A to oznacza, że tu pojawiają się rozliczne możliwości, poczynając od skomplikowanych, wyspecjalizowanych narzędzi, przez pliki z programów kosztorysowych, a kończąc właśnie na zwykłych arkuszach excelowych.

Pomoc dla zamawiającego z zewnątrz może przybrać różne formy. Niekiedy proszą o nią sami zamawiający – poprzez organizację wstępnych konsultacji rynkowych, powoływanie biegłych wspomagających pracę komisji przetargowych lub inną formę zaangażowania zewnętrznych specjalistów (szczególnie na etapie opisu przedmiotu zamówienia). Bywa też pomoc poniekąd nieproszona – bo przecież taką pomocą (w większości) są pytania od wykonawców na etapie realizacji zamówienia, uwagi zgłaszane przez nich podczas wizji lokalnej, a także nawet odwołania – w końcu żaden wykonawca się nie odwołuje, jeśli nie uważa, że zamawiający popełnił błąd.

Jednak od jakiegoś czasu nasila się (cóż, na pewnych rynkach mam wrażenie, że jest normą już od dłuższego czasu) zjawisko pomagania zamawiającym przez wykonawców zaangażowanych w postępowaniu w sprawdzaniu ofert, przedmiotowych albo podmiotowych środków dowodowych składanych przez konkurencję. Taki wykonawca prosi o wgląd do załączników do protokołu postępowania, a potem je sprawdza tak jak sprawdzałby ją zamawiający. A efektem jest pismo do zamawiającego, w którym owa „pomoc” przekłada się na konkretne zarzuty pod adresem konkurencji.

Dziś będzie o spamie. Nie o tym, jaki codziennie spotykamy na naszych skrzynkach mailowych (swoją drogą, niezmiennie podziwiam wytrwałość pewnej firmy sprzedającej poduszki), ale takim, który jest na wyższym poziomie. Tekst inspirowany jest konkretnym przypadkiem – firmy, która często składa oferty w postępowaniach w swojej branży bez żadnej szansy na sukces. I nie chodzi tutaj o wysoką cenę, ale o sprawy absolutnie podstawowe – brak wpłaty wadium, brak załączników do formularza ofertowego, brak czegokolwiek, co wskazywałoby na rzeczywisty zamiar ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego. Skutkiem jest nieuchronne odrzucenie oferty.

Niekiedy ta firma w tej branży ubiega się o zamówienia serio. Zdarza się jej wygrywać przetargi, realizować umowy, zdarzyło mi się spotykać z nią w KIO. Ale po ta cała reszta? Gdyby jeszcze wpłacano wadia, można byłoby podejrzewać, że chodzi o pranie pieniędzy. Ponieważ jednak wadiów w tych przypadkach nie wpłaca, musi chodzić o coś innego. I jedyny racjonalny powód, jaki przychodzi mi do głowy, to możliwość uzyskania wyników postępowania bez proszenia się o to zamawiających. Oczywiście, to tylko podejrzenie, na dodatek dość wątłe – złożenie oferty jest czynnością nieco bardziej pracochłonną niż rzucenie okiem na stronę zamawiającego, aby dowiedzieć się kto wygrał przetarg, no ale o tym zerknięciu trzeba pamiętać, a na dodatek w pakiecie dostaje się uzasadnienia odrzucenia innych ofert i powiadomienia o odwołaniach.

Niedawno miałem okazję posłuchać zamówieniowego webinaru, podczas którego wypłynęła kwestia skutków niedopełnienia przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 222 ust. 4 Pzp – czyli nieopublikowania przed otwarciem ofert informacji o wysokości kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Celem tego przepisu jest zapewnienie przejrzystości działania zamawiającego w jednym z kluczowych dla postępowania zakresów – mianowicie ograniczenie dowolności co do unieważnienia postępowania z powodu braku środków. Opublikowanie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie przed otwarciem ofert zapobiega manipulacjom, jakie mogłyby się zdarzyć, gdyby przetarg miała wygrać oferta wykonawcy „niechcianego”.

No dobrze. Taka jest reguła i zapewne w ponad 99% przypadków jest ona przestrzegana. Niekiedy zdarza się jednak, że zamawiający tej informacji nie opublikuje. Zapomni, przeoczy, nawali mu system informatyczny do tego przeznaczony – powód jest nieistotny. Mleko się rozlało, teraz trzeba się zastanowić, co dalej. Prowadzący webinar dr Konrad Dyda stanął na jednoznacznym stanowisku – postępowanie nadaje się do unieważnienia. A ja mam wątpliwości.

Ustawodawca dał zamawiającym możliwość badania ceny rażąco niskiej w ofercie poprzez żądanie od wykonawcy szczegółowych wyjaśnień. Jednocześnie ustalił, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia w takiej sytuacji, że cena jest jednak realna. To niewątpliwie bardzo pożyteczne narzędzie w rękach zamawiających, niezbędne do efektywnego udzielania zamówień publicznych. Jednak mam wrażenie, że w gruncie rzeczy ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest trochę oderwana od rzeczywistości. Zamawiający badają przede wszystkim, czy wyjaśnienia obejmują wszystkie kwestie, jakie były wymagane w wezwaniu, a także, czy wyjaśnienia są spójne. Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny chyba najczęściej zdarza się właśnie z poniekąd formalnych powodów – braku wyjaśnień albo nieudzielenia wyczerpujących odpowiedzi na zadane kwestie.

O prawie opcji szykuje się dłuższy tekst. A konkretniej – o kryterium ceny w przypadku postępowania, w którym prawo opcji przewidziano. Ale w międzyczasie wpadł mi w ręce wyrok KIO poruszający temat mocno pokrewny – kwestię podawania przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i skutków tego ogłoszenia (a skutkiem, jak wiadomo, może być unieważnienie postępowania z powodu braku środków finansowych).

Problemu faktycznie można się dopatrzeć. Jeśli zamawiający przed otwarciem ofert poda, że ma przeznaczone na finansowanie zamówienia 100 zł, bez słowa komentarza, to można zastanawiać się, czy chodziło mu tylko o zamówienie podstawowe, czy o zamówienie podstawowe razem z opcją. I to może mieć znaczenie – jeśli cena oferty za zamówienie podstawowe będzie wynosić 99 zł, a za zamówienie razem z opcją 101 zł. Można wtedy unieważnić postępowanie czy nie?