Niedawno trafiłem w Internecie na pewną zamówieniową dyskusję na ciekawy temat – czy można wymagać złożenia formularza ofertowego/kalkulacji ceny w pliku excelowym, a w przypadku niezłożenia oferty w takiej formie – czy można ją odrzucić. I odrobinę zdziwiły mnie odpowiedzi na to pytanie, z których większość była podobna: można prosić o plik w takim formacie, ale nie można odrzucić oferty z powodu jego braku, bo przecież problem dotyczy formy, a nie treści oferty. I gdzieś tam zginął w tłoku pojedynczy głos, w którym padło sformułowanie „katalog elektroniczny”. A szkoda. Bo katalog elektroniczny to jest właśnie to, o co pytała osoba ten wątek zakładająca.

No dobra, nazwa „katalog elektroniczny” brzmi jakby chodziło o coś niezwykle skomplikowanego. O czym mało kto słyszał, w co trzeba wyłożyć dużo pieniędzy i wysiłku. Tymczasem definicja katalogu elektronicznego jest niezwykle pojemna – to przecież zgodnie z art. 93 ust. 2 Pzp zestawienie pozycji asortymentowych w formacie nadającym się do automatycznego przetwarzania. A to oznacza, że tu pojawiają się rozliczne możliwości, poczynając od skomplikowanych, wyspecjalizowanych narzędzi, przez pliki z programów kosztorysowych, a kończąc właśnie na zwykłych arkuszach excelowych.

Pomoc dla zamawiającego z zewnątrz może przybrać różne formy. Niekiedy proszą o nią sami zamawiający – poprzez organizację wstępnych konsultacji rynkowych, powoływanie biegłych wspomagających pracę komisji przetargowych lub inną formę zaangażowania zewnętrznych specjalistów (szczególnie na etapie opisu przedmiotu zamówienia). Bywa też pomoc poniekąd nieproszona – bo przecież taką pomocą (w większości) są pytania od wykonawców na etapie realizacji zamówienia, uwagi zgłaszane przez nich podczas wizji lokalnej, a także nawet odwołania – w końcu żaden wykonawca się nie odwołuje, jeśli nie uważa, że zamawiający popełnił błąd.

Jednak od jakiegoś czasu nasila się (cóż, na pewnych rynkach mam wrażenie, że jest normą już od dłuższego czasu) zjawisko pomagania zamawiającym przez wykonawców zaangażowanych w postępowaniu w sprawdzaniu ofert, przedmiotowych albo podmiotowych środków dowodowych składanych przez konkurencję. Taki wykonawca prosi o wgląd do załączników do protokołu postępowania, a potem je sprawdza tak jak sprawdzałby ją zamawiający. A efektem jest pismo do zamawiającego, w którym owa „pomoc” przekłada się na konkretne zarzuty pod adresem konkurencji.

Dziś będzie o spamie. Nie o tym, jaki codziennie spotykamy na naszych skrzynkach mailowych (swoją drogą, niezmiennie podziwiam wytrwałość pewnej firmy sprzedającej poduszki), ale takim, który jest na wyższym poziomie. Tekst inspirowany jest konkretnym przypadkiem – firmy, która często składa oferty w postępowaniach w swojej branży bez żadnej szansy na sukces. I nie chodzi tutaj o wysoką cenę, ale o sprawy absolutnie podstawowe – brak wpłaty wadium, brak załączników do formularza ofertowego, brak czegokolwiek, co wskazywałoby na rzeczywisty zamiar ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego. Skutkiem jest nieuchronne odrzucenie oferty.

Niekiedy ta firma w tej branży ubiega się o zamówienia serio. Zdarza się jej wygrywać przetargi, realizować umowy, zdarzyło mi się spotykać z nią w KIO. Ale po ta cała reszta? Gdyby jeszcze wpłacano wadia, można byłoby podejrzewać, że chodzi o pranie pieniędzy. Ponieważ jednak wadiów w tych przypadkach nie wpłaca, musi chodzić o coś innego. I jedyny racjonalny powód, jaki przychodzi mi do głowy, to możliwość uzyskania wyników postępowania bez proszenia się o to zamawiających. Oczywiście, to tylko podejrzenie, na dodatek dość wątłe – złożenie oferty jest czynnością nieco bardziej pracochłonną niż rzucenie okiem na stronę zamawiającego, aby dowiedzieć się kto wygrał przetarg, no ale o tym zerknięciu trzeba pamiętać, a na dodatek w pakiecie dostaje się uzasadnienia odrzucenia innych ofert i powiadomienia o odwołaniach.

Niedawno miałem okazję posłuchać zamówieniowego webinaru, podczas którego wypłynęła kwestia skutków niedopełnienia przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 222 ust. 4 Pzp – czyli nieopublikowania przed otwarciem ofert informacji o wysokości kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Celem tego przepisu jest zapewnienie przejrzystości działania zamawiającego w jednym z kluczowych dla postępowania zakresów – mianowicie ograniczenie dowolności co do unieważnienia postępowania z powodu braku środków. Opublikowanie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie przed otwarciem ofert zapobiega manipulacjom, jakie mogłyby się zdarzyć, gdyby przetarg miała wygrać oferta wykonawcy „niechcianego”.

No dobrze. Taka jest reguła i zapewne w ponad 99% przypadków jest ona przestrzegana. Niekiedy zdarza się jednak, że zamawiający tej informacji nie opublikuje. Zapomni, przeoczy, nawali mu system informatyczny do tego przeznaczony – powód jest nieistotny. Mleko się rozlało, teraz trzeba się zastanowić, co dalej. Prowadzący webinar dr Konrad Dyda stanął na jednoznacznym stanowisku – postępowanie nadaje się do unieważnienia. A ja mam wątpliwości.

Ustawodawca dał zamawiającym możliwość badania ceny rażąco niskiej w ofercie poprzez żądanie od wykonawcy szczegółowych wyjaśnień. Jednocześnie ustalił, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia w takiej sytuacji, że cena jest jednak realna. To niewątpliwie bardzo pożyteczne narzędzie w rękach zamawiających, niezbędne do efektywnego udzielania zamówień publicznych. Jednak mam wrażenie, że w gruncie rzeczy ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest trochę oderwana od rzeczywistości. Zamawiający badają przede wszystkim, czy wyjaśnienia obejmują wszystkie kwestie, jakie były wymagane w wezwaniu, a także, czy wyjaśnienia są spójne. Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny chyba najczęściej zdarza się właśnie z poniekąd formalnych powodów – braku wyjaśnień albo nieudzielenia wyczerpujących odpowiedzi na zadane kwestie.

O prawie opcji szykuje się dłuższy tekst. A konkretniej – o kryterium ceny w przypadku postępowania, w którym prawo opcji przewidziano. Ale w międzyczasie wpadł mi w ręce wyrok KIO poruszający temat mocno pokrewny – kwestię podawania przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i skutków tego ogłoszenia (a skutkiem, jak wiadomo, może być unieważnienie postępowania z powodu braku środków finansowych).

Problemu faktycznie można się dopatrzeć. Jeśli zamawiający przed otwarciem ofert poda, że ma przeznaczone na finansowanie zamówienia 100 zł, bez słowa komentarza, to można zastanawiać się, czy chodziło mu tylko o zamówienie podstawowe, czy o zamówienie podstawowe razem z opcją. I to może mieć znaczenie – jeśli cena oferty za zamówienie podstawowe będzie wynosić 99 zł, a za zamówienie razem z opcją 101 zł. Można wtedy unieważnić postępowanie czy nie?

W rozdziale dotyczącym unieważnienia postępowania w publikacji UZP „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”, do którego sięgnąłem w ubiegłym tygodniu, były cytaty z trzech wyroków. Dwa z nich były przedmiotem tekstu ubiegłotygodniowego, natomiast jednym, który znajdował się pomiędzy nimi, zajmę się dzisiaj. Chodzi mianowicie o wyrok KIO 170/23, w którym nakazano zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania, dokonanego wskutek takiego przedłużenia się postępowania, że minął termin realizacji zamówienia, a na dodatek minął termin ważności budżetu.

KIO stwierdziło przy tym, że żadna z przesłanek z art. 457 ust. 1 Pzp nie pozwala na unieważnienie umowy w okolicznościach, które zdarzyły się w tym postępowaniu (co jest prawdą), a zatem art. 255 ust. 6 Pzp nie znajduje zastosowania. Pozwoliło sobie przy tym na frywolny komentarz: „Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał budżetowania swojej działalności.”

Podczytywałem ostatnimi czasy w wolnych chwilach wydaną przez UZP w drugim półroczu ubiegłego roku publikację „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”. I trafiłem tam na temat unieważnienia postępowania, w którym zestawiono cytaty z dwóch jakże rozbieżnych orzeczeń Izby. Pewnie tak, żeby człowiek wiedział, że w KIO w niektórych sprawach może spodziewać się swoistej ruletki. Oba dotyczą problemu nowej ustawy Pzp, który sygnalizowałem u zarania jej obowiązywania (dwukrotnie zresztą: w marcu i listopadzie 2021). I który w mojej ocenie jest jednym z największych błędów jej twórców.

Oba wyroki zawierają interpretację tego samego przepisu – art. 255 pkt 6 Pzp, pozwalającego na unieważnienie postępowania w przypadku „niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. I w obu chodzi w praktyce o to, czy naruszenie ustawy mogące mieć wpływ na wynik postępowania oznacza możliwość unieważnienia umowy, czy nie. I składy KIO w obu orzeczeniach doszły do wniosków poniekąd przeciwnych. A wszystko dlatego, że w nowej ustawie brakło odpowiednika przepisu starej, który dawał możliwość unieważnienia umowy w przypadku takiego naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania.

Przesłanki unieważnienia postępowania wracają na łamy „szponów” przynajmniej raz do roku. W 2024 normę właśnie podwoję, choć przecież nawet styczeń jeszcze nie minął. Cóż ustawodawca nie chce pozwolić zamawiającym na samodzielne określanie powodów unieważnienia postępowania w warunkach zamówienia i konstruuje przepisy szczegółowe, a tym niestety brakuje do ideału. Tak jest m.in. w przypadku bohatera dzisiejszego tekstu – art. 257 ustawy Pzp.

Tenże art. 257 pozwala na unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy zamawiającemu nie zostaną przyznane środki publiczne, które zamierzał przeznaczyć na realizację całości lub części zamówienia. Warunkiem skorzystania z takiej możliwości jest wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (uwaga! nie wystarczy zrobić to w specyfikacji warunków zamówienia, choć tam warto to powtórzyć – to SWZ jest jednak podstawową skarbnicą informacji o postępowaniu i nie warto nikomu utrudniać życia) lub w zaproszeniu do negocjacji (tam, gdzie ogłoszenie o zamówieniu nie jest wymagane). Diabeł siedzi w dwóch szczegółach.