Pięć lat temu pisałem na łamach „Szponów” o konsekwencja oszukiwania zamawiającego, czy szerzej – wprowadzania go w błąd, wobec braku stosowania w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Doszedłem wtedy do wniosku, że jedyną konsekwencją jest nieuznanie w postępowaniu dokumentów z błędnymi informacjami, trudno mówić jednak o czymś więcej. Jednak w późniejszych dyskusjach pojawił się inny wątek, inna możliwość, którą pisząc tamten tekst przegapiłem – mianowicie wprowadzenia w błąd zamawiającego trudno nie potraktować jako czynu nieuczciwej konkurencji. Wszak przedsiębiorca próbuje zdobyć w takiej sytuacji przewagę nad konkurentami w nieuczciwy sposób. Efektem powinno być odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Temu rozwiązaniu zaprzeczył jednak Sąd Okręgowy w Warszawie pełniący rolę „sądu zamówień publicznych” – w podesłanym mi przez Kubę Michalskiego wyroku z 28 lutego 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 2/25. Podtrzymał w tym zakresie wyrok KIO, choć akurat Izba nie wypowiedziała się na temat możliwości zastosowania tej przesłanki odrzucenia, ale uznała po prostu, że nie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego. Stanowisko sądu było jednak znacznie bardziej fundamentalne – swoje rozważania oparł na refleksji następującej: skoro zamawiający nie skorzystał z fakultatywnych przesłanek wykluczenia w zakresie wprowadzania go w błąd przez wykonawcę, nie może w związku z tym wprowadzeniem w błąd odrzucić oferty na innej podstawie. Uzasadnienie błądzi po peryferiach przepisów, a tak naprawdę jedynym rzeczowym argumentem jest powołanie się na zasadę przejrzystości – skoro zamawiający nie uwzględnił fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to odrzucając z tego powodu on grałby nieuczciwie, a stosując art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do takiej oferty obchodziłby prawo.

Dziś o „świeżynce” – wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 5162/25. W wyroku tym Izba uznała za prawidłowe odrzucenie oferty, który wskazał w formularzu oferty, że zamierza zlecić części zamówienia podwykonawcom, jednak nie wskazał zakresu tego podwykonawstwa oraz wartości brutto tego zakresu, czego domagał się zamawiający. Nie podał też nazw wykonawców, wskazując, że nie są oni jeszcze znani – ale tego ani zamawiający, ani KIO się nie przyczepiło.

Intrygujące było tłumaczenie zamawiającego przy odrzuceniu oferty – zawierające obszerny akapit w gruncie rzeczy niemający wielkiego sensu ani związku z podstawą odrzucenia. Że „analiza potencjału wykonawcy w kontekście złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowym etapem decyzyjnym, poprzedzającym złożenie oferty”. I że „w trakcie tego procesu konieczne staje się dokładne zbadanie zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia, uwzględniając jego potencjał organizacyjny oraz techniczny”. W konsekwencji, „świadome i uzasadnione podejście do wyboru podwykonawców staje się istotnym elementem strategii wykonawcy, gwarantując kompleksowe i zgodne z oczekiwaniami zamawiającego, wykonanie zamówienia.” Piękne, tylko co z tego?

Zgodnie z § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji (…) pełnomocnictwo sporządzone w postaci papierowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przekazuje się jako cyfrowe odwzorowanie (czyli skan). Ten skan trzeba podpisać odpowiednim dla danego postępowania podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność skanu z dokumentem papierowym. Zgodnie z ust. 3 pkt 3 oraz ust. 4 tego samego przepisu – takiego potwierdzenia powinien dokonać sam mocodawca lub notariusz. Wydawałoby się, że trudno o jaśniejsze przepisy.

Tymczasem pojawiło się orzeczenie, które wspomniane przepisy rozporządzenia podważyło – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie (SZP) w sprawie o sygnaturze XXIII Zs 58/24. Sąd doszukał się w postępowaniu zgodnym z przepisami rozporządzenia naruszenia zasad wynikających z aktu wyższego rzędu – mianowicie art. 99 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 63 ust. 1 Pzp. Z pierwszego z tych przepisów wynika, że pełnomocnictwo do dokonania czynności, dla której zastrzeżona jest szczególna forma, musi być „udzielone w tej samej formie”. Z drugiego zaś – że oferta w postępowaniu o zamówienie publiczne powyżej progu unijnego musi być złożona w formie elektronicznej pod rygorem nieważności (czyli opatrzona elektronicznym podpisem kwalifikowanym)¹.

Tytuł mocno barokowy, ale skrócić go było trudno. Bo przecież przedmiotowe środki dowodowe składane są w różnych celach, głównie po to, aby potwierdzić spełnianie wymagań zamawiającego opisanych w dokumentach zamówienia – takich merytorycznych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Niekiedy służą potwierdzeniu kryteriów selekcji. Niekiedy służą zarówno potwierdzeniu zgodności z wymaganiami oraz potwierdzeniu danych niezbędnych do oceny w kryteriach. A niekiedy tylko ocenie w kryteriach – i tym przypadkiem dzisiaj się zajmę.

Bo jest to przypadek szczególny. Na zdrowy rozum wydaje się, że podczas gdy w trzech pierwszych przypadkach odrzucenie oferty wobec braku takiego środka dowodowego jest nieodzowne, to w tym czwartym, gdy w złożeniu środka dowodowego chodzi tylko o kryteria – niekoniecznie. Bo przecież, skoro nie potwierdza żadnego wymagania, a tylko służy do zróżnicowania ofert, wystarczającą sankcją powinno być nieprzyznanie punktów w tym kryterium (no, chyba że kryterium pożenione jest z wymogiem i nie jest to parametr zerojedynkowy, ale stopniowalny, w którym niezbędne jest potwierdzenie jakiegoś minimum, aby w ogóle wchodzić w grę).

Niedawno trafiłem w Internecie na pewną zamówieniową dyskusję na ciekawy temat – czy można wymagać złożenia formularza ofertowego/kalkulacji ceny w pliku excelowym, a w przypadku niezłożenia oferty w takiej formie – czy można ją odrzucić. I odrobinę zdziwiły mnie odpowiedzi na to pytanie, z których większość była podobna: można prosić o plik w takim formacie, ale nie można odrzucić oferty z powodu jego braku, bo przecież problem dotyczy formy, a nie treści oferty. I gdzieś tam zginął w tłoku pojedynczy głos, w którym padło sformułowanie „katalog elektroniczny”. A szkoda. Bo katalog elektroniczny to jest właśnie to, o co pytała osoba ten wątek zakładająca.

No dobra, nazwa „katalog elektroniczny” brzmi jakby chodziło o coś niezwykle skomplikowanego. O czym mało kto słyszał, w co trzeba wyłożyć dużo pieniędzy i wysiłku. Tymczasem definicja katalogu elektronicznego jest niezwykle pojemna – to przecież zgodnie z art. 93 ust. 2 Pzp zestawienie pozycji asortymentowych w formacie nadającym się do automatycznego przetwarzania. A to oznacza, że tu pojawiają się rozliczne możliwości, poczynając od skomplikowanych, wyspecjalizowanych narzędzi, przez pliki z programów kosztorysowych, a kończąc właśnie na zwykłych arkuszach excelowych.

Pomoc dla zamawiającego z zewnątrz może przybrać różne formy. Niekiedy proszą o nią sami zamawiający – poprzez organizację wstępnych konsultacji rynkowych, powoływanie biegłych wspomagających pracę komisji przetargowych lub inną formę zaangażowania zewnętrznych specjalistów (szczególnie na etapie opisu przedmiotu zamówienia). Bywa też pomoc poniekąd nieproszona – bo przecież taką pomocą (w większości) są pytania od wykonawców na etapie realizacji zamówienia, uwagi zgłaszane przez nich podczas wizji lokalnej, a także nawet odwołania – w końcu żaden wykonawca się nie odwołuje, jeśli nie uważa, że zamawiający popełnił błąd.

Jednak od jakiegoś czasu nasila się (cóż, na pewnych rynkach mam wrażenie, że jest normą już od dłuższego czasu) zjawisko pomagania zamawiającym przez wykonawców zaangażowanych w postępowaniu w sprawdzaniu ofert, przedmiotowych albo podmiotowych środków dowodowych składanych przez konkurencję. Taki wykonawca prosi o wgląd do załączników do protokołu postępowania, a potem je sprawdza tak jak sprawdzałby ją zamawiający. A efektem jest pismo do zamawiającego, w którym owa „pomoc” przekłada się na konkretne zarzuty pod adresem konkurencji.

Dziś będzie o spamie. Nie o tym, jaki codziennie spotykamy na naszych skrzynkach mailowych (swoją drogą, niezmiennie podziwiam wytrwałość pewnej firmy sprzedającej poduszki), ale takim, który jest na wyższym poziomie. Tekst inspirowany jest konkretnym przypadkiem – firmy, która często składa oferty w postępowaniach w swojej branży bez żadnej szansy na sukces. I nie chodzi tutaj o wysoką cenę, ale o sprawy absolutnie podstawowe – brak wpłaty wadium, brak załączników do formularza ofertowego, brak czegokolwiek, co wskazywałoby na rzeczywisty zamiar ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego. Skutkiem jest nieuchronne odrzucenie oferty.

Niekiedy ta firma w tej branży ubiega się o zamówienia serio. Zdarza się jej wygrywać przetargi, realizować umowy, zdarzyło mi się spotykać z nią w KIO. Ale po ta cała reszta? Gdyby jeszcze wpłacano wadia, można byłoby podejrzewać, że chodzi o pranie pieniędzy. Ponieważ jednak wadiów w tych przypadkach nie wpłaca, musi chodzić o coś innego. I jedyny racjonalny powód, jaki przychodzi mi do głowy, to możliwość uzyskania wyników postępowania bez proszenia się o to zamawiających. Oczywiście, to tylko podejrzenie, na dodatek dość wątłe – złożenie oferty jest czynnością nieco bardziej pracochłonną niż rzucenie okiem na stronę zamawiającego, aby dowiedzieć się kto wygrał przetarg, no ale o tym zerknięciu trzeba pamiętać, a na dodatek w pakiecie dostaje się uzasadnienia odrzucenia innych ofert i powiadomienia o odwołaniach.