Niedawno miałem okazję posłuchać zamówieniowego webinaru, podczas którego wypłynęła kwestia skutków niedopełnienia przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 222 ust. 4 Pzp – czyli nieopublikowania przed otwarciem ofert informacji o wysokości kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Celem tego przepisu jest zapewnienie przejrzystości działania zamawiającego w jednym z kluczowych dla postępowania zakresów – mianowicie ograniczenie dowolności co do unieważnienia postępowania z powodu braku środków. Opublikowanie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie przed otwarciem ofert zapobiega manipulacjom, jakie mogłyby się zdarzyć, gdyby przetarg miała wygrać oferta wykonawcy „niechcianego”.

No dobrze. Taka jest reguła i zapewne w ponad 99% przypadków jest ona przestrzegana. Niekiedy zdarza się jednak, że zamawiający tej informacji nie opublikuje. Zapomni, przeoczy, nawali mu system informatyczny do tego przeznaczony – powód jest nieistotny. Mleko się rozlało, teraz trzeba się zastanowić, co dalej. Prowadzący webinar dr Konrad Dyda stanął na jednoznacznym stanowisku – postępowanie nadaje się do unieważnienia. A ja mam wątpliwości.

Ustawodawca dał zamawiającym możliwość badania ceny rażąco niskiej w ofercie poprzez żądanie od wykonawcy szczegółowych wyjaśnień. Jednocześnie ustalił, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia w takiej sytuacji, że cena jest jednak realna. To niewątpliwie bardzo pożyteczne narzędzie w rękach zamawiających, niezbędne do efektywnego udzielania zamówień publicznych. Jednak mam wrażenie, że w gruncie rzeczy ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest trochę oderwana od rzeczywistości. Zamawiający badają przede wszystkim, czy wyjaśnienia obejmują wszystkie kwestie, jakie były wymagane w wezwaniu, a także, czy wyjaśnienia są spójne. Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny chyba najczęściej zdarza się właśnie z poniekąd formalnych powodów – braku wyjaśnień albo nieudzielenia wyczerpujących odpowiedzi na zadane kwestie.

O prawie opcji szykuje się dłuższy tekst. A konkretniej – o kryterium ceny w przypadku postępowania, w którym prawo opcji przewidziano. Ale w międzyczasie wpadł mi w ręce wyrok KIO poruszający temat mocno pokrewny – kwestię podawania przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i skutków tego ogłoszenia (a skutkiem, jak wiadomo, może być unieważnienie postępowania z powodu braku środków finansowych).

Problemu faktycznie można się dopatrzeć. Jeśli zamawiający przed otwarciem ofert poda, że ma przeznaczone na finansowanie zamówienia 100 zł, bez słowa komentarza, to można zastanawiać się, czy chodziło mu tylko o zamówienie podstawowe, czy o zamówienie podstawowe razem z opcją. I to może mieć znaczenie – jeśli cena oferty za zamówienie podstawowe będzie wynosić 99 zł, a za zamówienie razem z opcją 101 zł. Można wtedy unieważnić postępowanie czy nie?

W rozdziale dotyczącym unieważnienia postępowania w publikacji UZP „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”, do którego sięgnąłem w ubiegłym tygodniu, były cytaty z trzech wyroków. Dwa z nich były przedmiotem tekstu ubiegłotygodniowego, natomiast jednym, który znajdował się pomiędzy nimi, zajmę się dzisiaj. Chodzi mianowicie o wyrok KIO 170/23, w którym nakazano zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania, dokonanego wskutek takiego przedłużenia się postępowania, że minął termin realizacji zamówienia, a na dodatek minął termin ważności budżetu.

KIO stwierdziło przy tym, że żadna z przesłanek z art. 457 ust. 1 Pzp nie pozwala na unieważnienie umowy w okolicznościach, które zdarzyły się w tym postępowaniu (co jest prawdą), a zatem art. 255 ust. 6 Pzp nie znajduje zastosowania. Pozwoliło sobie przy tym na frywolny komentarz: „Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał budżetowania swojej działalności.”

Podczytywałem ostatnimi czasy w wolnych chwilach wydaną przez UZP w drugim półroczu ubiegłego roku publikację „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”. I trafiłem tam na temat unieważnienia postępowania, w którym zestawiono cytaty z dwóch jakże rozbieżnych orzeczeń Izby. Pewnie tak, żeby człowiek wiedział, że w KIO w niektórych sprawach może spodziewać się swoistej ruletki. Oba dotyczą problemu nowej ustawy Pzp, który sygnalizowałem u zarania jej obowiązywania (dwukrotnie zresztą: w marcu i listopadzie 2021). I który w mojej ocenie jest jednym z największych błędów jej twórców.

Oba wyroki zawierają interpretację tego samego przepisu – art. 255 pkt 6 Pzp, pozwalającego na unieważnienie postępowania w przypadku „niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. I w obu chodzi w praktyce o to, czy naruszenie ustawy mogące mieć wpływ na wynik postępowania oznacza możliwość unieważnienia umowy, czy nie. I składy KIO w obu orzeczeniach doszły do wniosków poniekąd przeciwnych. A wszystko dlatego, że w nowej ustawie brakło odpowiednika przepisu starej, który dawał możliwość unieważnienia umowy w przypadku takiego naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania.

Przesłanki unieważnienia postępowania wracają na łamy „szponów” przynajmniej raz do roku. W 2024 normę właśnie podwoję, choć przecież nawet styczeń jeszcze nie minął. Cóż ustawodawca nie chce pozwolić zamawiającym na samodzielne określanie powodów unieważnienia postępowania w warunkach zamówienia i konstruuje przepisy szczegółowe, a tym niestety brakuje do ideału. Tak jest m.in. w przypadku bohatera dzisiejszego tekstu – art. 257 ustawy Pzp.

Tenże art. 257 pozwala na unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy zamawiającemu nie zostaną przyznane środki publiczne, które zamierzał przeznaczyć na realizację całości lub części zamówienia. Warunkiem skorzystania z takiej możliwości jest wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (uwaga! nie wystarczy zrobić to w specyfikacji warunków zamówienia, choć tam warto to powtórzyć – to SWZ jest jednak podstawową skarbnicą informacji o postępowaniu i nie warto nikomu utrudniać życia) lub w zaproszeniu do negocjacji (tam, gdzie ogłoszenie o zamówieniu nie jest wymagane). Diabeł siedzi w dwóch szczegółach.

Ten tekst miał mieć inny tytuł. Najpierw „O staraniach KIO o utratę zaufania”, a potem „O niedolach i niedolach wykonawcy”. Wszystkie usprawiedliwione, bo o dacie wystawienia uzupełnianego przedmiotowego środka dowodowego będę pisać na przykładzie dwóch rozbieżnych wyroków KIO, wydanych w sprawach tego samego podmiotu – na dodatek, w obu przypadkach na jego niekorzyść.

Wykonawca ten swego czasu odkrył, że jeden z jego konkurentów w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp złożył dokumenty wystawione po upływie terminu składania ofert. Skoro w przypadku uzupełniania takich dokumentów ustawa nie zawiera sformułowania „aktualnych na dzień złożenia” tak jak jest w przypadku podmiotowych środków dowodowych, poszedł do KIO, skąd jednak wrócił na tarczy. Ciekawostką, której znaczenie odkryjemy za moment, jest fakt, że KIO powołało się w tym wyroku m.in. na uzasadnienie projektu ustawy Prawo zamówień publicznych. Generalnie Izba uznała, że choć środek dowodowy był wystawiony po dacie składania ofert, to dawał podstawę do stwierdzenia, że przedmiot zamówienia miał określone właściwości już w momencie składania oferty, tylko nie miał na to odpowiedniego kwitka.

W zasadach dotyczących okresu stand-still, czy okresu bezczynności zamawiającego w oczekiwaniu na ewentualne odwołania po wyborze oferty najkorzystniejszej, niewiele się przez lata zmieniło. Ostatnia poważna zmiana miała miejsce bodajże w 2010. Wprowadzono wtedy bardzo sensowny wyjątek od wymogu zachowania okresu stand-still – jeśli w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta (z wariantem pobocznym w trybach dwustopniowych – wspólny warunek jednej oferty i upływu terminu na odwołanie od wykluczeń, które mogły nastąpić na pierwszym etapie postępowania), można było zawrzeć umowę od razu.

Wyjątek jest sensowny, bo jeśli mamy jedną ofertę, to i w praktyce nie ma podmiotów uprawnionych do podważania wyboru tej oferty. Gdyby ta jedyna oferta została odrzucona, to i nie ma mowy o okresie stand-still, bo przecież nie dochodzi do podpisania umowy.