Archiwum tagu: 89

O wpłacie za dużego wadium

Opublikowano , autor:

W kwartalniku PZP (numer drugi z bieżącego roku) znajdziemy m.in. tekst Katarzyny Prowadzisz pt. „Wadium przetargowe na tle nowych przepisów”. Tekst bardzo ciekawy, pokazujący nie tylko to, co w nowych przepisach się zmienia, ale też liczne pułapki tematu, na które należy już teraz zwracać uwagę. Wszystko byłoby pięknie, gdyby nie jedna jedyna konstatacja z podsumowania artykułu: wadium wniesione w kwocie wyższej niż ta, którą określił zamawiający w specyfikacji, „będzie skutkowało uznaniem niezabezpieczenia oferty wymaganym wadium”…

Na szczęście ustawodawca nie posunął się do czegoś takiego. Co prawda ani w obecnej ustawie, ani w przyszłych przepisach nie pisze wprost o tym, co zrobić w takiej sytuacji. Ale też nie o każdym możliwym incydencie jest w stanie napisać, a i kazuistyczne pisanie ustaw (czego zresztą nowa Pzp jest niestety przykładem) nie jest najlepszą metodą tworzenia prawa. Jednak w zakresie odrzucenia oferty z powodów związanych z wadium nie zmieniło się zbyt wiele. Zarówno obecnie, jak i w przyszłości ustawodawca nakazuje odrzucić ofertę w sytuacji, w której wadium nie złożono lub złożono je w sposób nieprawidłowy (no, w nowej ustawie dochodzi jeszcze przerwanie biegu wadium i naprawdę kuriozalna przesłanka odrzucenia oferty w przypadku złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę, którego oferty nie wybrano jako najkorzystniejszej – ale to temat na osoby tekst). Żadna z tych przesłanek nie daje podstawy do wniosku, że można odrzucić ofertę, której będzie towarzyszyć przelew czy gwarancja na kwotę wyższą niż wymagana. Dość mamy przecież zdrowego rozsądku i ogólnych zasad.
Czytaj dalej →

O formacie podpisu elektronicznego

Opublikowano , autor:

Był sobie pewien zamawiający, który organizował postępowanie (powyżej progów, elektroniczne), dostał oferty, zweryfikował podpisy, wszystko pięknie grało… dopóki jeden z wykonawców nie podesłał mu donosu na wyżej klasyfikowaną ofertę, w którym to donosie wskazał, że oferta nadaje się do odrzucenia, bo została złożona w pliku w formacie pdf, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym zapisanym w formacie xades. I co teraz? Wykonawca powołał się przy tym na ciąg aktów prawnych, z których wyciągnął taki wniosek.

Mianowicie zaczynamy od art. 10g ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym zawarto delegację dla Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia m.in. w zakresie sposobu sporządzania dokumentów elektronicznych. Na podstawie tej delegacji wydane jest rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. To rozporządzenie bezpośrednio nie określa formatów danych, ale jego § 4 odsyła w tym zakresie do art. 18 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. A ten z kolei przepis to znowu delegacja, tym razem dla Rady Ministrów, i jej efektem jest rozporządzenie w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych. § 18 tego rozporządzenia odsyła do załącznika 2, a w tym, w części B, w punkcie 3 znajdziemy formaty podpisów elektronicznych.
Czytaj dalej →

O manipulowaniu cenami cząstkowymi

Opublikowano , autor:

Dawno temu, w 2011 roku, pisałem w „szponach” o „zbrodni odrębnych kryteriów cenowych”. Wskazywałem tam przede wszystkim na to, że wykonawca chcąc zdobyć jak najwięcej punktów w przetargu może manipulować cenami ofertowymi ocenianymi w różnych kryteriach – w oderwaniu od faktycznej wartości wycenianych dostaw czy usług. Ale taka manipulacja w kryteriach to tylko jeden problem. Nawet tam, gdzie zamawiający nie ma odrębnych kryteriów cenowych, i tak ryzyko manipulacji się pojawia. Tym razem jednak nie po to, aby przetarg wygrać, ale po to, aby wcześniej dostać kasę albo po to, aby wyżej wycenić te elementy zamówienia, których prawdopodobieństwo realizacji jest wyższe, a niżej – te, co do których są spore szanse, że ich w ogóle nie będzie się wykonywać (albo będzie ich mniej). Jednym słowem, aby przyspieszyć i zmaksymalizować zyski (zresztą, przecież takie działanie też pomaga wygrać przetarg – dostając wcześniej pieniądze, można zmniejszyć ryzyko i koszty finansowe, a przez to i cenę). Ten wątek też się w „szponach” pojawił w 2011 roku.

Od publikacji tamtych tekstów minęło osiem lat i mam wrażenie, że w międzyczasie sposób traktowania takich manipulacji ujednolicił się w sposób bardzo pozytywny i to ujednolicenie mocno okrzepło. Mam wrażenie, że dziś mało który wykonawca zdecydowałby się na zagranie będące przedmiotem pierwszego z podlinkowanych wyżej artykułów, mając świadomość, że w przetargu o tak dużej wartości na pewno ktoś się od takiej praktyki odwoła (jeśli nie zakwestionuje jej sam zamawiający), a wynik postępowania przed KIO będzie przesądzony. Kluczem jest przepis o obowiązku odrzuceniu oferty, jeśli stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. A czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tego typu działania, polegające na manipulacji cenami, z pewnością tę definicję spełniają – są one sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszają interes konkurentów lub zamawiającego (zależnie od konkretnego przypadku, zazwyczaj jednak zarówno konkurentów, którym trudniej ubiegać się o zamówienie w konfrontacji z nieuczciwym wykonawcą, jak i zamawiającego, który musi płacić wcześniej i więcej ryzykować).
Czytaj dalej →

O zwrocie oryginału gwarancji wadialnej

Opublikowano , autor:

W ostatnim ubiegłorocznym Informatorze UZP (który pojawił się w tym roku) znajdziemy m.in. fragmenty wyroku KIO 2426/18, który dotyczył sposobu wniesienia wadium w postaci gwarancji. Mianowicie mieliśmy do czynienia z gwarancją sporządzoną na papierze, na tymże papierze podpisaną, a następnie zeskanowaną i ponownie podpisaną, tym razem elektronicznie. Izba uznała w tym wypadku, że tak przekazany dokument to tylko kopia gwarancji, a nie oryginał – bo oryginał był pisemny. Być może miała zresztą rację, choć w moim odczuciu czasami w tych tematach zapędzamy się nieco za daleko i dzielimy włos na czworo – mi osobiście na większości dokumentów nie przeszkadzałyby w niczym dwa podpisy, z czego jeden skopiowany.

W tym konkretnym wypadku mieliśmy jednak do czynienia z dodatkowym problemem – mianowicie w treści gwarancji znalazł się poniekąd tradycyjny (no, w każdym razie bardzo często spotykany) zapis o tym, że gwarancja wygasa w chwili zwrotu jej oryginału do gwaranta. I w tym kontekście istnienie większej liczby oryginałów, z których nie wszystkie mogą pozostawać w rękach zamawiającego, to faktycznie jest problem. Wszak z przekazanego skanu wynika, że istnieje oryginał pisemny, podpisany własnoręcznie przez przedstawiciela gwaranta i nie wiadomo kto nim dysponuje, ani kiedy go zwróci gwarantowi (ba, z dużym prawdopodobieństwem ów oryginał w ogóle pozostał w rękach gwaranta).
Czytaj dalej →

O minimalnym poziomie niemierzalnej jakości

Opublikowano , autor:

Gdy zamawiający kupuje windę, sofę albo papier, wymaganą minimalną jakość jest w stanie wyrazić za pomocą odniesień do konkretnych parametrów technicznych. Papier ma mieć określoną gramaturę, gładkość czy pylenie się, sofa ma być wykonana z materiału, który otrzymał odpowiedni wynik w testach na trudnozapalność lub wytrzymuje odpowiednią ilość cykli ścierania liczoną w skali Martindale’a, a winda ma odpowiednią wytrzymałość, szybkość, wykończenie itd. Sprawa prosta (pomijając fakt, że aby ustalić takie wymagania, konieczna jest odpowiednia wiedza o przedmiocie zamówienia).

Bywają jednak takie przedmioty zamówienia, w których takich progów jakości wyznaczyć się nie da. Zresztą, weźmy wspomnianą sofę – w przywołany wyżej sposób możemy ocenić materiały, z których jest wykonana, ale już nie ergonomię albo estetykę. Tutaj zerojedynkowych regułek, obiektywnych i dających się potwierdzić odpowiednimi testami skal oceny po prostu nie ma. Trzeba po prostu na sofie usiąść i spędzić na niej wystarczający czas – a ocena zawsze będzie zależeć od subiektywnych wrażeń. Analogicznie jest w przypadku wielu innych przedmiotów zamówienia – na przykład gdy chcemy ocenić jakość pracy prawnika, z którego usług chcemy skorzystać, albo szkoleniowca, który ma nas uczyć. W takich wypadkach zamawiający sięgają niekiedy (nie tak często jak powinni) po kryteria – no właśnie – subiektywne, niemierzalne.
Czytaj dalej →

O skutkach ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa

Opublikowano , autor:

Kilkakrotnie już na łamach „szponów” pisałem o zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców. Niezwykle często robią to nie po to, aby chronić informacje, które faktycznie posiadają walor takiej tajemnicy, ale po to, aby utrudnić konkurencyjnym wykonawcom sprawdzenie oferty i w efekcie ewentualne jej podważenie. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) jedyne, co może (a w zasadzie ma obowiązek) zrobić w takiej sytuacji zamawiający, to sprawdzić zasadność zastrzeżenia i ewentualnie odtajnić taką informację.

W uzasadnieniu do wspomnianej uchwały widać, że SN zbadał tylko dwie możliwości: odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (jako niezgodnej z ustawą) oraz tę finalnie zaakceptowaną, tj. dotyczącą uznania zastrzeżenia za bezskuteczne. Szkoda, że nie odniósł się do trzeciej możliwości, nasuwającej się tutaj jako rzecz naturalna: odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp czyli odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Bo przecież czymże innym jest ograniczanie dostępu do swojej oferty mimo braku stosownych podstaw, jak nie utrudnianiem takiej konkurencji? Biorąc pod uwagę definicję zawartą w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”) ja specjalnych wątpliwości nie mam.
Czytaj dalej →

O terminie związania ofertą i terminie obowiązywania wadium

Opublikowano , autor:

O wymogach, jakie powinno spełniać wadium wnoszone w formie niepieniężnej w ustawie nie ma prawie nic – wymienione są tylko jego formy. Jednak biorąc pod uwagę charakter wadium, cel jego wnoszenia, a także inne uregulowania wynikające z ustawy nie ma specjalnych wątpliwości co do tego, jakie wymagania powinno takie wadium spełniać (na uboczu pozostawiam tu dyskusję o tym, czy wadium w postaci gwarancji powinno odnosić się do wszystkich członków gwarancji). Tyle tylko, że każdy zamawiający musi takie wymagania opisać w swoje specyfikacji. Że bezwarunkowa, że płatna na pierwsze żądanie, że w wysokości takiej a takiej, i wreszcie, że ważna co najmniej przez okres związania ofert.

Dlaczego przez okres związania ofert? Cóż, dlatego, że przez ten okres wykonawca jest zobowiązany do podpisania umowy z zamawiającym. Gdy związanie upłynie takiego obowiązku już nie ma, a zatem nie ma także podstaw do zabierania wadium czyli karania wykonawcy za niepodpisanie umowy czy brak innego aktywnego udziału w postępowaniu (skoro jego celem – choć w ustawie nie ma tego zapisanego – jest właśnie podpisanie umowy).
Czytaj dalej →

O (nie?)możliwości poprawienia błędu przez zamawiającego

Opublikowano , autor:

Kwestią pozostającą poza jakimkolwiek wątpliwościami zawsze była dla mnie możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego błędu, który popełnił w postępowaniu – o ile oczywiście na danym jego etapie jest to jeszcze możliwe. Czyli jeśli w procesie oceny czy wyboru ofert dopuścił się jakiegoś działania niezgodnego z ustawą – nie potrzebuje odwołania, aby do danej czynności się wrócić. Może unieważnić dokonany wybór oferty najkorzystniejszej i przeprowadzić go jeszcze raz. Byle miał do tego dobry powód i byle nie wracał tam, gdzie mu nie wolno – na przykład po upływie terminu składania ofert specyfikacji istotnych zamówienia już nie poprawi. Pisałem o tym choćby tutaj. Byłem jednak w błędzie, bowiem okazuje się, że zdarzają się w orzecznictwie przypadki myślenia odmiennego.

Uświadomił mnie tekst Ludmiły Kitaszewskiej, która wskazała dwa orzeczenia KIO mające prowadzić do wniosków odmiennych. Co prawda przywołanie jednego z nich moim zdaniem jest błędne, bo KIO w żaden sposób do tego tematu się tam nie odniosła (postanowienie z 18 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 914/17, KIO 942/17 – niedopuszczenie do postępowania odwoławczego wykonawcy, który nie złożył odwołania, tylko przystąpił do odwołań już złożonych, licząc na to, że skutki walki dwóch kontrahentów, których oferty odrzucono z tego samego powodu będą korzystne też dla niego, jest całkiem zasadne z innych powodów – rozstrzygnięcie odwołania odnosiłoby się bowiem tylko do ofert złożonych przez odwołujących; postępowanie zamawiającego w stosunku do innych wykonawców, niezależnie od podobieństw stanu faktycznego, było poza kognicją KIO w tej sprawie i w związku z tym rozstrzygnięcie na korzyść odwołujących niczego wykonawcy nie gwarantowało). Co innego z wyrokiem z 11 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 1543/17.
Czytaj dalej →

O formie gwarancji wadialnej

Opublikowano , autor:

Ustawa Pzp w przepisach o dopuszczalnych sposobach wniesienia wadium przetargowego wspomina m.in. o gwarancjach bankowych i ubezpieczeniowych. Nie stanowi nic o formach tych dokumentów – te regulują odrębne przepisy. W przypadku gwarancji bankowych jest to ustawa Prawo bankowe, a w szczególności jej art. 81. Tam wprost mamy napisane, że gwarancji bankowej udziela się w formie pisemnej pod rygorem nieważności, co w gruncie rzeczy powinno usuwać wszelkie wątpliwości co do tego, jak powinien wyglądać dokument przedkładany zamawiającemu przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Choć są pewne szczególne przypadki – np. użycie przez bank komunikatu SWIFT, co jednak jest zrównane z formą pisemną (pisałem o tym w szponach maju 2015 r.).

Nieco trudniej jest z gwarancją ubezpieczeniową – tu nie znajdziemy tak wyraźnych przepisów. Sam instrument wymieniony jest w załączniku do ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej jako jeden z rodzajów ubezpieczenia. Z tego samego aktu prawnego można wnioskować, że w przypadku tego typu czynności ubezpieczeniowych mamy do czynienia z umowami ubezpieczenia. Z kolei zawieranie tych umów unormowane jest w kodeksie cywilnym. Tam nie ma wzmianki o formie tych umów. Jedynym przepisem, który zbliża się do naszego tematu jest wymóg wynikający z art. 809 kc.: że ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia (a w razie wątpliwości – umowę ubezpieczenia uważa się za zawartą w chwili dostarczenia takiego dokumentu). Nic jednak nie ma o formie takiego dokumentu.
Czytaj dalej →

O odwadze zamawiającego

Opublikowano , autor:

Być może ta „odwaga” to nieco zbyt wielkie słowo, bo mowa będzie po prostu o wykonywaniu przez zamawiających pewnych obowiązków wynikających z ustawy. Ale z moich obserwacji wynika, że podjęcie niektórych działań, chociaż zgodnych z przepisami i mających na celu zapewnienie prawidłowego przebiegu postępowania, wymaga od zamawiającego wykazania się odrobiną chęci i wysiłku, które nie zawsze się pojawiają. Czasami z braku wiedzy, a czasami z pragnienia przeprowadzenia postępowania z jak najmniejszym nakładem czasu i pracy.

Chyba najlepiej widać to w kwestii zastrzegania przez wykonawców tajemnic przedsiębiorstwa. Takie postępowanie wykonawców niezwykle często spowodowane jest nie koniecznością ochrony informacji, które taką tajemnicę zgodnie z przepisami stanowią, ale chęcią utrudnienia kwestionowania swojej oferty przez konkurencję. Uzasadnienia takiego zastrzeżenia często są niezwykle bogate, obfitujące w cytaty z doktryny, jednak pozbawione faktycznej treści. A bardzo często zdarza się, że zamawiający bezkrytycznie przyjmują je do wiadomości, zgadzając się nawet na zastrzeżenie tajemnicy samego uzasadnienia. Nie trzeba pisać, jakie to ma znaczenie dla postępowania – niejeden raz już w „szponach” pisałem, że jawność postępowania to podstawowy warunek prawidłowości jego przebiegu. Żadna kontrola nie dotrze bowiem do takiej ilości postępowań, jaką są w stanie zweryfikować konkurencyjni wykonawcy. Wypadałoby zatem, aby zamawiający nie zadowalał się sprawdzeniem, czy uzasadnienie jest, ale także przeanalizował jego treść. I w razie potrzeby (z doświadczenia – w zdecydowanej większości przypadków) dokonał uchylenia takiej tajemnicy.
Czytaj dalej →