Wiele raz pisałem już w „szponach” o problemach z przygotowaniem i realizacją umów o zamówienie publiczne, ale chyba ani razu głównym tematem nie były kary umowne w nich przewidywane (choć może gdzieś pojawiły się w ramach innego wątku). Czas to nadrobić, bo przecież kary to niezwykle istotny instrument, którego celem jest zabezpieczenie interesu zamawiającego. Ważne jest jednak, by używać go z głową. Problemów z karami (ich adekwatnością, szczegółowością, sposobem opisania) jest mnóstwo, dziś będzie jednak o dwóch, które podsunęła mi niedawno życie.

Mianowicie wątek kar umownych wypłynął w ramach przygotowywania zamówienia publicznego, które jest powtarzane mniej więcej co roku. Wydawałoby się, że dla osób po stronie zamawiającego to wymarzona sytuacja, bo papiery są gotowe, wystarczy je zweryfikować, a nakład pracy jest znacznie mniejszy niż w czymś, co tworzy się od zera. Jednak ta weryfikacja jest kluczowa, człowiek cały czas się uczy, świat idzie do przodu, i czasami warto nawet utarte schematy zmieniać (a z pewnością za każdym razem powinno się o nich choć chwilę pomyśleć). W tym konkretnym przypadku w ramach zmieniania utartych schematów od jakiegoś czasu powtarza się jedno: trzeba dołożyć kar umownych.

Podczas dwóch dni spędzonych w towarzystwie Dariusza Koby na rozmowach o umowach w sprawie zamówień publicznych (i zresztą nie tylko) poruszony został też temat art. 436 pkt 1 Pzp, który leżał sobie w kolejce do opisania w „szponach”. Jaka to obiektywna przyczyna może uzasadnić wskazanie terminu realizacji umowy konkretną datą, zamiast dniami, tygodniami czy miesiącami? I co zrobić, jeśli datę się wyznaczy, a termin podpisania umowy się przeciąga?

Przepis miał za zadanie ukrócić bardzo niedobrą praktykę zamawiających, wyznaczających dość powszechnie terminy realizacji zamówienia konkretnymi datami, bez zważania na to, że czas trwania postępowania jest w momencie składania oferty nieodgadniony i jeśli pojawią się w nim nadzwyczajne atrakcje (albo zamawiający, bądź co bądź gospodarz postępowania, będzie działał bardzo wolno) może się okazać, że nie będzie się dało wykonać zamówienia w wyznaczonej dacie, choć wcześniej mogło wydawać się coś innego.

Jednym z kluczowych elementów umowy o zamówienie publicznej jest ustalenie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Niekiedy ta cena jest z góry znana (oczywiście z zastrzeżeniem możliwości aneksowania umów czy waloryzacji, które zmienić ją mogą), niekiedy zaś z definicji nieznana – jeśli mamy pewną (z wszystkimi zastrzeżeniami tej „pewności” jak powyżej) cenę jednostkową, natomiast nie wiemy, ile tego zużyjemy. Czasami to jest po prostu rozliczenie kosztorysowe (wstępną cenę znamy, ale wiadomo, że odrobinę – przynajmniej z założenia – może rzeczywistość odjechać), a czasami niepewność jest jeszcze większa. Wówczas normą w zamówieniach jest przewidywanie maksymalnej wartości umowy.

Kiedyś o tej wartości już w „szponach” pisałem (ponad 11 lat temu) i niewiele się w tym zakresie zmieniło. Sam mam o tyle szczęścia, że na co dzień pozostaję poza sektorem finansów publicznych, więc jest mi nieco łatwiej. Ale niejeden raz spotykam się na rynku z umowami zawartymi na jakieś świadczenia powtarzające się na jakiś okres lub do wyczerpania środków, zależnie co nastąpi wcześniej. Mam zresztą wrażenie pewnej niekonsekwencji – nie widziałem bowiem takich zapisów w umowach na prowadzenie rachunku bankowego czy dostawy energii elektrycznej, choć przecież zasada teoretycznie jest podobna (znamy cenę jednostkową, nie znamy ilości).

Zasada wprowadzona na podstawie art. 436 pkt 1 ustawy, nakazująca określanie terminów realizacji zamówienia w postępowaniach za pomocą okresów czasu od podpisania umowy (dniach, tygodniach, miesiącach), a nie sztywnymi datami zakończenia, jest zasadą jak najbardziej słuszną. Co prawda wyjątek „obiektywnej przyczyny” w moim odczuciu bywa nadużywany, ale wśród natłoku nowych przepisów, często niepotrzebnych, ten faktycznie w wielu przypadkach zmusił zamawiających do racjonalnego postępowania, do którego wcześniej nie było impulsu.

O tym, dlaczego okres jest lepszy od daty (choć oczywiście nie w każdym przypadku) i o tym, co może być obiektywną przyczyną, kilka razy już w „szponach” pisałem (pierwszy raz przed ponad dekadą, w tekście pod tytułem O wyższości terminu nad terminem i odwrotnie, a chyba ostatni raz już po wejściu w życie wspomnianego przepisu, w tekście O dramacie końca roku). Dzisiejszym tematem nie będą jednak fundamenty tej zasady, ale drobiazg związany ze sposobem jej wpisania do ustawy.

Dziś wpis poniekąd anegdotyczny – powstały na bazie konkretnego wzoru umowy w konkretnym postępowaniu. Cóż, raz zobaczonego tekstu nie dało się już zapomnieć. A mamy do czynienia z przypadkiem absolutnie kuriozalnym. Powiedzieć o nadużywaniu pozycji zamawiającego w postępowaniu to mało powiedzieć – to postanowienie umowne z gatunku barejowskiego „Nie mamy pańskiego płaszcza i co pan nam zrobi”, i to w zasadzie bardzo dosłownie. To niezwykle twórczy wkład zamawiającego w dorobek polskiej doktryny umów – ale to ten gatunek „twórczości”, od którego wieje grozą i ciarki chodzą po plecach.

A chodzi tutaj o następujący kwiatek: „Zamawiający oświadcza, że wypłata wynagrodzenia nastąpi pod warunkiem dostępności środków na ten cel na właściwym rachunku Wykonawcy. Wykonawca przyjmuje powyższe do wiadomości i akceptuje”. Przy czym zakładam, że zamawiający raczej miał na myśli rachunek zamawiającego, tylko głupio pisząc na dodatek głupio się pomylił – inaczej powyższy zapis nie miałby żadnego sensu. Można powiedzieć, że z punktu widzenia kupującego to zapis idealny – nie będę miał z czego, to ci nie zapłacę. Furda z tym, że ja zamówiłem, że coś dostałem – mam puste kieszenie i koniec. O bezpodstawnym wzbogaceniu chyba tam nie słyszeli.

Waloryzacja cen umownych to temat, który powraca w „szponach” nieustannie, odkąd w ustawie się pojawiła. Pojawiło się tu m.in. zagadnienie okresu obowiązywania umowy, od którego obowiązek wprowadzenia waloryzacji jest uzależniony. O ile dobrze kojarzę (w tym momencie tekstu znaleźć nie mogę), rozważałem problem umów, które były zawarte na okres krótszy niż ustawowe granice, a których realizacja przedłużała się i te granice przekraczała. Tymczasem nie trzeba iść tak daleko – problem, na jaki okres zawierana jest umowa i czy zamawiający ma obowiązek przewidzieć waloryzację, zaczyna się już u źródła.

No bo co to znaczy, że umowę zawarto na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 436 pkt 4 Pzp) / 6 miesięcy (art. 439 ust. 1 Pzp)? Zdroworozsądkowo patrząc, okres, na który zawarto umowę, odpowiada po prostu okresowi, w którym strony realizują swoje świadczenia/zobowiązania z tej umowy wynikające. Dopóki świadczenie jest wykonywane, dopóty umowa trwa. Co to oznacza w praktyce? Ano oznacza to, że umowa jest zawierana na okres, który obejmuje wykonanie wszystkich świadczeń w umowie określonych. A tymczasem w kontekście waloryzacji nie ma to wielkiego sensu.

Dziś sięgam po temat, który w czasach wysokiej inflacji może wydawać się nieco oderwany od rzeczywistości. Wszyscy pewnie jednak liczymy na to, że rzeczywistości uda się kiedyś wrócić do normalności i omawiane zagadnienie nabierze znaczenia. Ba, zresztą nawet i dziś zamawiający zawierają umowy wieloletnie i być może zdarzy się w czasie realizacji tych umów doczekać do momentu spadku cen jakichś towarów lub usług. Chodzi mianowicie o waloryzację ujemną, na korzyść zamawiającego.

Cóż, „waloryzacja” jest określeniem potocznym, kojarzącym się głównie z podwyższaniem cen. Art. 439 ustawy Pzp zawiera postanowienia dotyczące „zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”. Wynika z tego, że jeśli owe ceny materiałów lub koszty rosną, wynagrodzenie co do zasady rośnie. Jeśli natomiast ceny materiałów lub koszty maleją, określone w umowie algorytmy powinny spowodować spadek takiego wynagrodzenia. Zresztą, wprost potwierdza to ust. 4 tego przepisu. Ustawodawca jednak, jak się zdaje, choć wpisał wprost możliwość zmniejszenia, nie uświadomił sobie wszystkich implikacji związanych z taką możliwością.
Czytaj dalej →

Niejeden raz jest tak, że w jednej umowie zamawiający są zobowiązani do zastosowania mechanizmów waloryzacyjnych ustalonych na podstawie dwóch różnych przepisów: art. 436 pkt 4 Pzp oraz art. 439 Pzp. Pierwsza dotyczy waloryzacji, jeśli koszty wykonawcy wzrosną wskutek zmiany obciążeń o charakterze niejako urzędowym – najczęściej po ten przepis sięga się na przełomie roku, gdy zmieniają się stawki wynagrodzenia minimalnego za pracę, niekiedy także wtedy, gdy zmienia się VAT (ten – w przeciwieństwie do wynagrodzeń – może wahać się w praktyce w dwie strony, a zatem nie zawsze rosnąć). Druga dotyczy waloryzacji, którą można nazwać rynkową – a zatem, gdy na rynku zmieniają się ceny towarów lub usług niezbędnych do wykonania zamówienia.

Pierwsza waloryzacja, ta „urzędowa”, choć jej zasady oczywiście opisuje się w umowach, tak naprawdę realizowana jest na podstawie samej ustawy. Tu nie ma wielkiej filozofii, jedyną jest wyliczenie, jaki jest udział w kosztach realizacji zmienianego czynnika i jaki jest wpływ urzędowej zmiany na jego wysokość. Niezależnie od tego, jaką mamy umowę, jak zamawiający to opisze, efekt powinien być identyczny. Inaczej jest z waloryzacją „rynkową” – tu ustawa daje narzędzie, które zamawiający musi wypełnić treścią. I od zamawiającego zależy, jak ona będzie wyglądać i może się zdarzyć (ba, jest to w zasadzie pewne), że u różnych zamawiających te same okoliczności będą miały inny wpływ na wysokość wynagrodzenia umownego – bo zastosowali inne wskaźniki, algorytmy czy limity.
Czytaj dalej →

Obowiązek przewidzenia w umowie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiających wyłącznie w przypadku umów, które są zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy – tak stanowi art. 436 pkt 4 (dotyczący waloryzacji związanej ze zmianą VAT, minimalnego wynagrodzenia i obciążeń tegoż wynagrodzenia) oraz art. 439 (dotyczący waloryzacji związanej ze zmianą cen materiałów lub kosztów*). Na pozór zasada jest prosta i nie powinna budzić specjalnych kontrowersji ani wątpliwości. Ot, taki zerojedynkowy wybór. W praktyce z tą zerojedynkowością nie jest jednak aż tak prosto. Zdarzają się sytuacje, w których zastosowanie tych przepisów budzi wątpliwości.

Pierwsza z nich dotyczy umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, w których jednak całość wynagrodzenia wykonawca otrzymuje przed upływem tego okresu. Wbrew pozorom takich umów jest naprawdę sporo – niejednokrotnie bowiem choć okres wykonania przedmiotu zamówienia to parę tygodni czy miesięcy, umowa obowiązuje kolejne kilka lat, przede wszystkim z uwagi na postanowienia dotyczące gwarancji, zapewnienia serwisu itp. Wydaje się, że kluczem może być tu czas wypłaty wynagrodzenia. I celem ustawodawcy raczej nie było objęcie obowiązkiem waloryzacji umów, w których całość wynagrodzenia trafia do wykonawcy w ciągu roku od podpisania umowy. Szkoda jednak, że ustawodawca posłużył się sformułowaniem „umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy”, bo można przecież było to zapisać inaczej**.
Czytaj dalej →

Dodajmy – końca roku budżetowego. Odkąd zajmuję się zamówieniami jednym ze stałych elementów rocznego cyklu przyrody jest rosnący pośpiech w wydawaniu publicznych pieniędzy w ostatnich miesiącach roku. Główną ofiarą tego pośpiechu padają zamówienia publiczne, a właściwie – zdrowy rozsądek w tych zamówieniach. No bo pieniądze trzeba wydać do końca roku. Faktury muszą spłynąć kilka dni wcześniej. I normą bywa (a może bywało) wyznaczanie terminów realizacji zamówienia na sztywno najpierw na 10 czy 15 grudnia, potem na 23 grudnia, a już na absolutny koniec na przykład na 28 grudnia. Czas trwania postępowania? Ryzyko związane z tym, że wykonawca nie wie, ile czasu mu zostanie na realizację? Furda, 31 grudnia to szlaban.

W tym roku jednak ustawodawca zgotował wykonawcom, którzy są skazani na to wszystko, miłą niespodziankę. W art. 436 zawarł postanowienie, że umowa ma zawierać planowany termin zakończenia zamówienia, a także w razie potrzeby terminy zakończenia jego etapów, wyrażone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Nie konkretną datą, która jest nieruchoma* niezależnie od tego, jak długo postępowanie będzie trwać (a przecież ryzyko czasu trwania postępowania nie jest uzależnione od wykonawcy i to nie on jest lepiej przygotowaniu do ponoszenia tego ryzyka). Wyjątek zrobił jedynie (i poniekąd słusznie, choć tu każdy wyjątek wykonawcę zaboli) dla przypadków, gdy użycie daty jest „uzasadnione obiektywną przyczyną”. Co teraz? Zbliża się pierwszy koniec roku w znowelizowanej rzeczywistości i art. 436 pkt 1 będzie zapewne gorącym tematem. I pewnie niejeden zamawiający będzie się zastanawiał, czy koniec roku budżetowego wpisuje się w tą „obiektywną przyczynę”.
Czytaj dalej →