O prawie opcji szykuje się dłuższy tekst. A konkretniej – o kryterium ceny w przypadku postępowania, w którym prawo opcji przewidziano. Ale w międzyczasie wpadł mi w ręce wyrok KIO poruszający temat mocno pokrewny – kwestię podawania przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i skutków tego ogłoszenia (a skutkiem, jak wiadomo, może być unieważnienie postępowania z powodu braku środków finansowych).

Problemu faktycznie można się dopatrzeć. Jeśli zamawiający przed otwarciem ofert poda, że ma przeznaczone na finansowanie zamówienia 100 zł, bez słowa komentarza, to można zastanawiać się, czy chodziło mu tylko o zamówienie podstawowe, czy o zamówienie podstawowe razem z opcją. I to może mieć znaczenie – jeśli cena oferty za zamówienie podstawowe będzie wynosić 99 zł, a za zamówienie razem z opcją 101 zł. Można wtedy unieważnić postępowanie czy nie?

W rozdziale dotyczącym unieważnienia postępowania w publikacji UZP „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”, do którego sięgnąłem w ubiegłym tygodniu, były cytaty z trzech wyroków. Dwa z nich były przedmiotem tekstu ubiegłotygodniowego, natomiast jednym, który znajdował się pomiędzy nimi, zajmę się dzisiaj. Chodzi mianowicie o wyrok KIO 170/23, w którym nakazano zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania, dokonanego wskutek takiego przedłużenia się postępowania, że minął termin realizacji zamówienia, a na dodatek minął termin ważności budżetu.

KIO stwierdziło przy tym, że żadna z przesłanek z art. 457 ust. 1 Pzp nie pozwala na unieważnienie umowy w okolicznościach, które zdarzyły się w tym postępowaniu (co jest prawdą), a zatem art. 255 ust. 6 Pzp nie znajduje zastosowania. Pozwoliło sobie przy tym na frywolny komentarz: „Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał budżetowania swojej działalności.”

Podczytywałem ostatnimi czasy w wolnych chwilach wydaną przez UZP w drugim półroczu ubiegłego roku publikację „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”. I trafiłem tam na temat unieważnienia postępowania, w którym zestawiono cytaty z dwóch jakże rozbieżnych orzeczeń Izby. Pewnie tak, żeby człowiek wiedział, że w KIO w niektórych sprawach może spodziewać się swoistej ruletki. Oba dotyczą problemu nowej ustawy Pzp, który sygnalizowałem u zarania jej obowiązywania (dwukrotnie zresztą: w marcu i listopadzie 2021). I który w mojej ocenie jest jednym z największych błędów jej twórców.

Oba wyroki zawierają interpretację tego samego przepisu – art. 255 pkt 6 Pzp, pozwalającego na unieważnienie postępowania w przypadku „niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. I w obu chodzi w praktyce o to, czy naruszenie ustawy mogące mieć wpływ na wynik postępowania oznacza możliwość unieważnienia umowy, czy nie. I składy KIO w obu orzeczeniach doszły do wniosków poniekąd przeciwnych. A wszystko dlatego, że w nowej ustawie brakło odpowiednika przepisu starej, który dawał możliwość unieważnienia umowy w przypadku takiego naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania.

Dzisiejszą inspiracją jest komentarz, który jeden z czytelników umieścił kilka dni temu pod tekstem sprzed paru lat dotyczącym ograniczania liczby części zamówienia, które można udzielić jednemu wykonawcy. Pytanie zadał celne. Chodzi mianowicie o kwestię, co zrobić z postępowaniem w części, w której zamawiający co prawda dostał wykonawcę od oferty, ale nie może jej wybrać – ponieważ wykonawca ten został wybrany w innej części (lub innych częściach) i tym samym wyczerpał limit liczby części, które można było udzielić jednemu podmiotowi.

Na najprostszym przykładzie: są dwie części, zamawiający korzystając z dobrodziejstwa art. 91 ust. 3 Pzp określa, że jeden wykonawca może uzyskać zamówienie tylko w jednej części. W postępowaniu spływa jedna oferta na obie części. Zamawiający zgodnie z ustaloną w oparciu o regułę wynikającą z art. 91 ust. 4 Pzp ustala, w której części wybiera tę ofertę, ale co zrobić z drugą częścią? Przecież jest tam oferta, nie podlega odrzuceniu, ale w związku z opisanymi w dokumentach zamówienia zasadami jest to oferta niewybieralna.
Czytaj dalej →

Na początku wiosny pisałem w „szponach” o problemie, jaki zafundował nam ustawodawca w zakresie związania dwóch przepisów: przesłanki unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady skutkującej umową podlegającą unieważnieniu (art. 255 ust. 6) oraz przesłanek unieważnienia umowy (art. 457–460 Pzp). W starej ustawie to połączenie funkcjonowało przyzwoicie (z art. 93 ust. 1 pkt 7 mogliśmy powędrować do art. 146 ust. 6, choć ten nie był idealny) i zbadać, czy naruszenie mieści się w ogólnej kategorii naruszeń mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. I jeśli tak – to przetarg unieważnić. W nowej ustawie Pzp próżno jednak szukać odpowiednika art. 146 ust. 6 ze starej, a zatem unieważnienie postępowania w przypadku popełnienia błędu mającego wpływ na wynik stało się o wiele trudniejsze (być może nawet w wielu wypadkach niemożliwe).

A przynajmniej tak myślałem aż do dziś. Bo UZP opublikował w ubiegłym tygodniu nowy numer „Informatora” (3/2021) i przeglądając go natknąłem się na fragment wyroku KIO z 2 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 1903/21). Było sobie postępowanie, w którym doszło do naruszenia przepisów ustawy, które w ocenie zamawiającego i KIO miało wpływ na wynik postępowania. Nie wiem, czy tak faktycznie było, ale też i nie to jest tematem tego tekstu. Kłopot jednak w tym, że takiego naruszenia, jakie popełnił zamawiający w danym postępowaniu (wezwał tylko jednego wykonawcę do przedłużenia związania ofertą, a nie wszystkich) nie znajdziemy w żadnym z przepisów o unieważnieniu umowy. Jednak zarówno zamawiający, jak i KIO uznali, że postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 ust. 6 Pzp – wada jest nieusuwalna, a gdyby umowę zawrzeć, podlegałaby ona unieważnieniu.
Czytaj dalej →

Znowu będzie o unieważnieniu postępowania, choć mam nadzieję, że nieco bardziej celnie niż w ubiegłotygodniowym, pourlopowym falstarcie :) A będzie o drobiazgu, który być może nie ma wielkiego znaczenia, ale gdyby człowiek chciał ustawę stosować nazbyt dosłownie, może trochę doskwierać. Czyli znowu będzie o omijaniu ustawy w sposób, który nie ma wpływu na wynik postępowania, nie łamie żadnych ustawowych zasad, a eliminuje utrudnianie życia zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom. Chodzi mianowicie o przesłankę unieważnienia z art. 255 pkt 3 Pzp, czyli obejmującą sytuację, w której zamawiający nie ma środków na pokrycie ceny oferty.

Ustawodawca pozwolił zamawiającemu (a właściwie nakazał) unieważnić postępowanie w dwóch sytuacjach: gdy budżet zamawiającego jest przekroczony przez cenę najtańszej oferty oraz gdy jest przekroczony przez cenę lub koszt (ciekawostka, przy pierwszej opcji ustawodawca kosztu nie wskazał) najkorzystniejszej oferty. Na boku pozostawiam kwestię możliwości powiększenia budżetu zamawiającego, która była tematem innych tekstów w szponach, ostatniego przed rokiem. Patrząc na te dwie wymienione wyżej okoliczności nie ma żadnych wątpliwości co do pierwszej z nich. Zamawiający dostaje X ofert, na pierwszy rzut oka ustala, która jest najtańsza (czyli ma najniższą cenę) i jeśli ta cena przekracza jego budżet, postępowanie unieważnia. Wiadomo, że skoro na tą go nie stać, tym bardziej nie będzie go stać na pozostałe, droższe. Sprawa szybka, choć efekt postępowania niestety nieszczęśliwy – ale cóż, z próżnego i Salomon nie naleje.
Czytaj dalej →

W poprzedniej ustawie Pzp mieliśmy przesłankę unieważnienia postępowania, która całkiem nieźle się sprawdzała. W art. 93 ust. 1 pkt 7 było odesłanie do obarczenia postępowania „niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”, a z kolei w art. 146 mieliśmy dość zamknięty katalog naruszeń najbardziej oczywistych w ust. 1 oraz znacznie bardziej otwartą okoliczność wynikającą z ust. 6: Prezes UZP mógł żądać unieważnienia umowy w przypadku „dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”. Jeśli po terminie składania wniosków lub ofert zamawiający odkrył, że na wcześniejszym etapie postępowania popełnił błąd, na tym etapie już nieodwracalny, postępowanie unieważniał, nie trwał w tym błędzie.

I choć wydawało się, że rozwiązanie ma sens, nie jest specjalnie nadużywane (a nadużycia są piętnowane), ustawodawca postanowił z niego zrezygnować. Co prawda art. 255 ust. 6 obecnej ustawy stanowi dosłowne powtórzenie art. 93 ust. 1 pkt 7 starej regulacji, ale inna historia jest z dawnym art. 146. Przesłanki unieważnienia umowy zawarto obecnie w art. 457–460 i próżno tam szukać odpowiednika dawnego art. 146 ust. 6. Owszem, pozostał katalog konkretnych naruszeń przepisów, które skutkują unieważnieniem (dawny art. 146 ust. 1, obecny art. 457 ust. 1), ale przesłanka z dawnego art. 146 ust. 6 została zmieniona: zgodnie z art. 459 Prezes UZP nie może żądać unieważnienia umowy w przypadku jakiegokolwiek naruszenia mającego lub mogącego mieć wpływ na wynik postępowania, ale tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Nie było ogłoszenia, chociaż miało być – ok, mamy art. 457 ust. 1 pkt 1. Ale jeśli zamawiający na przykład ustanowił kryteria oceny ofert oparte o właściwość wykonawcy, nie wyłapał tego przed terminem składania ofert, a potem okazało się, że to kryterium zaważyło na końcowej ocenie – już przesłanki nie ma. Co zrobić z takim postępowaniem?
Czytaj dalej →