Archiwum tagu: 22

O pomysłach na inne zmiany epidemiczne

Opublikowano , autor:

Kolejna podróż do Warszawy, kolejne doświadczenia z orzekaniem epidemicznym (tym razem nieco gorsze, bo ze stroną, która chciała uczestniczyć na rozprawie w cztery osoby, a pismo procesowe przywiozła ze sobą) i okazja do nadrabiania zaległości w lekturze zamówieniowej. No, może niekoniecznie zaległości, bo zabrałem ze sobą też ostatni, majowy numer „Doradcy”. W nim szczególnie ciekawy okazał się artykuł Włodzimierza Dzierżanowskiego z 10 pomysłami na zamówienia publiczne w warunkach epidemii. Część jako pomysły na rozwiązania, które mogą być korzystne dla samych zamówień, część jako pomysły na rozwiązania do użycia zamówień w ratowaniu gospodarki. Bardzo konkretne pomysły.

Części przyklaskuję ogromnie – o, choćby wizja rozpraw elektronicznych, zmuszenia stron do stanowisk pisemnych i ograniczenia wystąpień do odpowiedzi na pytania Izby ma bardzo dużo uroku. O ileż to uprościłoby życie. Nad skutecznością paru innych muszę się poważnie zastanowić: na przykład sam nie jestem entuzjastą sposobu wykonania nowej ustawy (zwłaszcza jej obszerności i drobiazgowości, które na pewno stanowią element odstraszający), ale czy odsunięcie wejścia jej w życie o pół roku faktycznie coś zmieni?
Czytaj dalej →

O nie-nadmiernym formalizmie i mnożeniu bytów ponad potrzebę

Opublikowano , autor:

Zaciekawił mnie ostatnio tandem wyroków – Krajowej Izby Odwoławczej z 19 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 412/18) i Sądu Okręgowego w Łodzi z 23 sierpnia 2018 r. (sygn. akt III Ca 731/18). Z trzech różnych powodów. O dwóch pierwszych krótko. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia była usługa sprzątania, a spór toczył się o przyznanie punktów w kryterium jakości. Jakości ocenianej poprzez doświadczenie wykonawcy (liczbę wykonanych usług podobnego rodzaju), co należałoby uznać za nadużycie przepisów ustawy zabraniających korzystać z podmiotowych kryteriów oceny ofert. Cóż, może dlatego KIO wyraźnie podkreśliła w uzasadnieniu, że badała zaskarżoną czynność oceny ofert i nic innego.

Po drugie, w kryterium „jakości” zamawiający postanowił przyznawać punkty za usługi należycie wykonywane przez co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich trzech lat. Uwzględniał tylko te usługi, których magiczne 12 miesięcy zmieściło się w okresie trzech ostatni lat (jeśli tylko skończyły się w tym okresie – już nie). I co ciekawe, KIO ten tok rozumowania potwierdziło, choć to chyba inne podejście niż to, do którego zdążyłem się przyzwyczaić. Nie wiem, czy to najlepsze rozwiązanie, bo gdyby tam było 36 miesięcy zamiast 12, jaki miałoby to skutek? Pomijam już tu fakt, że zignorowano wskazanie zamawiającego, że usługi miały być „zrealizowane (zakończone)” w tym trzyletnim okresie, co wydaje mi się dość konkretną wskazówką interpretacyjną.
Czytaj dalej →

O spełnianiu warunków w okresie realizacji zamówienia

Opublikowano , autor:

W ostatnim numerze kwartalnika PZP znajduje się tekst Macieja Lubiszewskiego dotyczący odpowiedzialności zamawiającego za powierzenie realizacji zamówienia wykonawcy, który nie jest do tego zdolny – w gruncie rzeczy chodzi o warunki udziału w postępowaniu. W ostatniej części artykułu znajdziemy fragment („po czwarte”) odnoszący się do kwestii „takiego skonstruowania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić ich aktualność nie tylko na etapie przedkontraktowym, ale także realizacji zamówienia”. Autor proponuje dwa rozwiązania: preferować warunki o charakterze bardziej stałym (np. sytuacja ekonomiczna), a nie takie mniej trwałe (np. sytuacja finansowa). I drugie – aby nadzorując realizację umowy badać bieżącą sytuację, w której znajduje się wykonawca.

Stuprocentowa racja. Nie ulega wątpliwości, że wszędzie tam, gdzie w odpowiedzi na warunki udziału w postępowaniu wykonawca wskazuje konkretne zasoby, pilnować ich wykorzystania zamawiający musi, a wielu o tym zapomina. Tak będzie z zasobami ludzkimi, tak będzie z potencjałem technicznym, tak będzie także z ewentualnym podmiotem trzecim, który będzie musiał działać jako podwykonawca. I w tym zakresie odpowiednie zapisy umowne zmuszające wykonawcę do wykorzystania tych zasobów – a jeśli innych, to nie gorszych – powinny być czymś oczywistym. Niestety, nie są. W ustawie mamy art. 36b ust. 2 w zakresie potencjalnej zmiany podmiotów trzecich, a analogicznie powinniśmy postępować przy innych warunkach, gdy to możliwe (np. osób – nieraz zdarza się, że osoba wskazana w ofercie okazuje się potem niedostępna i trzeba ją zamienić – warto by wykonawca miał świadomość, na jakich zasadach ma się to odbywać).
Czytaj dalej →

O doświadczeniu zdobytym z pomocą podwykonawców

Opublikowano , autor:

W piątek odwiedzałem KIO i przez chwilę chodziło mi po głowie aby dziś napisać tu o pewnych technikach procesowych. Ale ponieważ byłaby to refleksja na gorąco, stwierdziłem, że jednak wrzucę to na koniec kolejki. Aby się uleżało. Będzie dla odmiany o czymś, co w kolejce tkwiło od dawna, aczkolwiek zawiera pewien punkt wspólny z poprzednim tematem :) Od dawna, bo inspirację dla tego tekstu stanowi glosa Grzegorza Wicika i Franciszka Łapeckiego do wyroku w sprawie Esaprojekt, opublikowana w kwartalniku PZP jeszcze w 2017 roku (w numerze 2). A konkretnie kilka akapitów z tej glosy, skądinąd bardzo cennej, w których autorzy tekstu zastanawiają się nad problemem, „w jakim stopniu (…) stanowisko TSUE wpływa na dopuszczalność powoływania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówienia, którego część powierzył podwykonawcom” (str. 127-128).

Dla przypomnienia (być może niepotrzebnego, dlatego w bardzo dużym skrócie) – jednym z pytań, które Anna Packo zadała Trybunałowi Sprawiedliwości w tej sprawie było pytanie o możliwość posługiwania się przez członków konsorcjów doświadczeniem zdobytym przez całe konsorcjum. Cóż, wcześniej KIO dość jednoznacznie orzekało, że niezależnie od tego, jaka była rola członka konsorcjum w tym konsorcjum, posiadł on doświadczenie całej tej grupy wykonawców. Niewiele miało to wspólnego ze zdrowym rozsądkiem, bliżej temu było do patologii. Pytanie zatem było cenne, a odpowiedź spełniła oczekiwania: wykonawca nie może powoływać się na doświadczenie konsorcjum, w którym uczestniczył, zdobyte przy realizacji jakiegoś zadania, „jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. A contrario – dany wykonawca może się legitymować takim doświadczeniem, które odpowiada temu, co zrealizował w ramach tego konsorcjum.
Czytaj dalej →

O podwykonawstwie i referencjach

Opublikowano , autor:

Tydzień temu pisałem o możliwości zatrudniania podwykonawców przy realizacji zamówienia w obszarach związanych z warunkami udziału w postępowaniu. Dziś będzie o tym samym, tylko odwrotnie: o możliwości wykazywania się doświadczeniem zdobytym w roli podwykonawcy przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Nie jest to temat specjalnie kontrowersyjny, ale ostatnie moje doświadczenia pokazują, że pewne zdawałoby się utrwalone twierdzenia nie dotarły jeszcze pod każdą strzechę, ale także i to, że diabeł czasami siedzi w szczegółach.

Czy jeśli dany podmiot wykonywał w przeszłości pracę odpowiadającą wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w roli podwykonawcy, to spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie? Cóż, niewątpliwie spełnia. Jeśli zamawiający chce wyremontować dach na swoim budynku, to przecież identyczne doświadczenie będzie miał podmiot, który wykonywał podobne przedsięwzięcia polegające dokładnie na remoncie dachu, jak i podmiot, który uczestniczył w większym przedsięwzięciu związanym z remontem całego budynku, ale wykonał tam tylko ten jeden kawałeczek – właśnie dach. Niezależnie od tego, jaka jest jego rola, zdobyte doświadczenie jest w praktyce identyczne, a zatem identycznie powinno być traktowane. Nie ma chyba w tym zakresie żadnych wątpliwości w orzecznictwie (przykładem niech będzie wyrok o sygn. akt KIO 2394/13).
Czytaj dalej →

O wskaźniku zatrudnienia niepełnosprawnych

Opublikowano , autor:

Od dłuższego już czasu mamy w ustawie Pzp przepisy pozwalające zamawiającym wymagać od wykonawców, aby określony odsetek osób zatrudnionych przez wykonawców (nie mniejszy niż 30%) stanowiły osoby defaworyzowane – z niepełnosprawnymi na czele. Wielu zamawiających zresztą skwapliwie z tego korzysta. Można przypuszczać, że głównym powodem takiego działania nie jest chęć pomocy osobom niepełnosprawnym, ale chęć obniżenia kosztów. Zatrudnianie firm z określonym odsetkiem osób niepełnosprawnych pozwala na obniżenie składek płaconych przez PFRON przez zamawiającego. Swoją drogą – znacznie korzystniejsze pewnie byłoby całkowite zwolnienie z tych składek, które zamawiający może uzyskać, jeśli sam osiągnie określony wskaźnik zatrudnienia niepełnosprawnych (znacznie niższy niż 30%)…

Tak czy owak, mamy w ustawie Pzp art. 22 ust. 2 i 2a, a zamawiający z tego korzystają. Problem w tym, że wspomniane przepisy odnoszą się tylko do wykonawców, ewentualnie do ich enigmatycznych, wyodrębnionych organizacyjnie jednostek. Taki zapis powoduje pokusę u niektórych wykonawców, aby taki wymóg ominąć. Cóż bowiem prostszego niż założyć firmę zatrudniającą dwie osoby, z czego jedna jest niepełnosprawna (a więc wskaźnik zatrudnienia niepełnosprawnych wynosi aż 50%), a w toku realizacji zamówienia korzystać z usług podwykonawców, którzy takich wymogów już nie spełniają. To pozwalałoby firmie niespełniającej tego wymogu faktycznie startować w przetargach (jako podwykonawca kryjący się pod „wydmuszką”), z których co do zasady powinna być wyłączona.
Czytaj dalej →

O wyroku C-387/14 i nowych przepisach

Opublikowano , autor:

4 maja TS UE wydał wyrok zawierający odpowiedzi na serię pytań prejudycjalnych, jakie wystosowało do niego KIO w 2014 r. W międzyczasie upłynęły niemal trzy lata, a w zamówieniach publicznych przypadły one na przełom epok – w 2014 r. stosowaliśmy dyrektywy z 2004 r., teraz stosujemy nowe, w których wiele rzeczy mocno się pozmieniało. Pytanie zatem, czy konstatacje z tego wyroku są nadal aktualne? I wydaje się, że w bardzo dużym stopniu – tak.

Pytań było siedem i dotyczyło w większości różnych aspektów oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W pytaniach 1-3 KIO chciało zasięgnąć opinii Trybunału w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu – czy można dopiero w odpowiedzi na uzupełnienie wykazywać potencjał podmiotu trzeciego wraz ze stosownym zobowiązaniem oraz czy można dopiero wtedy przedstawiać dokumenty, które powstały dopiero po terminie składania ofert. Trybunał stwierdził, że uzupełniać można drobiazgi, ale pod żadnym pozorem nie można uzupełniać nowych dokumentów takich jak zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ba, nawet nie można wyjaśniać istotnych niejasności.
Czytaj dalej →

O wystawianiu referencji

Opublikowano , autor:

Zdarza się czasami zamawiającym, że chcą w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zasięgnąć języka o wybieranym wykonawcy. I dzwonią do innych zamawiających, u których dany wykonawca realizował jakieś zadania, aby tak po ludzku pogadać, jak układała się współpraca, ustalić gdzie się pojawiały jakieś zgrzyty czy problemy itd. Oczywiście, taka telefoniczna opinia nie ma bezpośredniego wpływu na same postępowanie. Ba, pytający nigdy nie wie, czy ewentualne zgrzyty powstawały z winy wykonawcy, czy tamtego zamawiającego. Pojawiają się jednak sytuacje, gdy zamawiający widzi w ofercie referencje od zleceniodawcy zawierające laurkę o świetnej współpracy, a gdy dzwoni do tegoż zleceniodawcy, słyszy: „skaranie boskie”, „nigdy więcej”, „do dzisiaj poprawiamy błędy” itp.

Dlaczegóż zatem taki zamawiający podpisał laurkowatą referencję dla tego wykonawcy? Jasne, czasami nie wie lewica, co czyni prawica, aczkolwiek w zdrowej organizacji do takich sytuacji nie powinno dochodzić. To na podstawie opinii osób nadzorujących wykonanie zamówienia taka referencja powinna być sporządzana (albo i nie). Praktyką na rynku jest często przedstawianie przez samego wykonawcę propozycji tekstu referencji do podpisania – ale znowuż, nie ma przymusu, aby w takiej treści je podpisać. Warto się zastanowić, czy podpisać, a jeśli tak – to czy w treści jest prawda i sama prawda (bywa, że prawda jest nieco naciągnięta i trzeba ją nieco poprawić ;)).
Czytaj dalej →

O właściwej ocenie mimo braku dokumentów

Opublikowano , autor:

W numerze 18 „Zeszytów orzeczniczych” KIO pod numerem 44 znaleźć można dość kontrowersyjną moim zdaniem tezę z wyroku Izby z 26 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1028/14 i KIO 1029/14). W odwołaniach podniesiono całą masę zarzutów, dziś jednak interesuje mnie tylko ten, który opisano we wspomnianej tezie. Mianowicie zamawiający postawił warunek wykazania się przez wykonawcę przychodami w odpowiedniej wysokości. Na potwierdzenie spełniania warunków zażądał złożenia sprawozdania finansowego. Zwycięski wykonawca nie złożył jednak całego sprawozdania, a jedynie bilans i rachunek zysków i strat (stanowiące główne, ale nie jedyne elementy takiego sprawozdania), na dodatek tylko jednego z członków konsorcjum. Konkurenci zarzucili zamawiającemu m.in. bezprawne wybranie zwycięskiej oferty mimo tego, że wykonawca nie złożył kompletu wymaganych dokumentów.

KIO ten zarzut uwzględniła. Stwierdziła mianowicie, że zamawiający może dokonać wyboru – żądać całego sprawozdania lub tylko jego części. Jeśli jednak tego wyboru już dokona, to musi się go konsekwentnie trzymać. I złożenie części sprawozdania w takiej sytuacji to za mało… Odniosło się też do art. 26 ust. 2c Pzp – inny dokument, o którym tam mowa, mógłby być złożony na przykład w takiej sytuacji, gdyby sprawozdanie nie było gotowe.
Czytaj dalej →

O roli przewodniczącego komisji

Opublikowano , autor:

Jakiś czas temu (niestety już dość długi) dotarła do mnie wieść o przetargu, w którym postawiono niezwykle ciekawy warunek udziału w postępowaniu: dysponowanie osobą, która pełniła funkcję przewodniczącego komisji przetargowej przy udzielaniu zamówienia o wartości co najmniej 100 mln zł (Kubo, dzięki wielkie, i za nowinkę dwa lata temu, i za linka teraz :)). Przedmiotem zamówienia było prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.

Jaki sens miał ten warunek? Trudno mi odkryć. Cóż, niewątpliwie chodziło tam o na tyle sporą wartość, aby można było przypuszczać, że zamówienie powinno być przyzwoicie zorganizowane (zresztą, jak każde inne, jednak jakoś tak jest, że im więcej kasy, tym więcej owej organizacji). Pytanie tylko, czy spełnienie tego warunku świadczy o czymkolwiek? Czy człowiek, który był owym przewodniczącym, daje gwarancję dobrego doradztwa w zakresie zamówień?
Czytaj dalej →