Zaledwie dwa tygodnie temu pisałem w szponach o niedoróbkach art. 462 ust. 7 ustawy Pzp dotyczącego wymiany podmiotu udostępniającego zasoby na etapie realizacji zamówienia – o tym, że brakuje tam odniesienia do uzyskania podobnej oceny w kryteriach oceny ofert i kryteriach selekcji, jeśli dotyczyły one właściwości wykonawcy i były wykazywane za pomocą potencjału takiego podmiotu (choć jest mowa o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu), a także o tym, że brak w ustawie analogicznej regulacji do zmiany podziału zadań pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.

W tym krótkim międzyczasie dostrzegłem w tym przepisie kolejny problem. Bo przecież oprócz warunków udziału w postępowaniu (a także kryteriów selekcji i kryteriów oceny ofert), czyli kolejnych progów, które wykonawca musi przeskoczyć na drodze do zamówienia, jest jeszcze jeden próg, absolutnie podstawowy, czyli przesłanki wykluczenia z art. 108 i 109 ustawy Pzp. Oczywiście, problemu w tym zakresie nie ma, jeśli dotychczasowy podmiot udostępniający zasoby zostaje zastąpiony przez samego wykonawcę, ale gdy w grę wchodzi nowy podmiot, również i przesłanki wykluczenia wymagałyby sprawdzenia. Tymczasem w przepisie o tym zapomniano. Jest tu co prawda odesłanie do art. 122 ustawy Pzp, ale tam również brak wzmianki o wykluczeniu (i również bez powodu).

Ustawodawca nie zapomniał o tym w przypadku „zwykłych” podwykonawców. Tutaj nie ma potrzeby badania spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji czy kryteriów oceny ofert, natomiast ustawodawca daje zamawiającemu prawo zbadania (jeśli to przewidzi w dokumentach zamówienia), czy podwykonawca taki podlega wykluczeniu z postępowania – zgodnie z art. 462 ust. 5 ustawy Pzp. I w przypadku wprowadzenia nowego podwykonawcy, ustawodawca przypomina, że należy spełnić analogiczne wymagania.

Niestety niewiele tu pomaga fakt, że większość podmiotów udostępniających zasoby obecnie powinna być podwykonawcami (a więc zasada mogłaby się odnosić także do nich). Po pierwsze – nie wszystkie są podwykonawcami, a po drugie – wymaganie wykazania braku podstaw wykluczenia od „zwykłych” podwykonawców na podstawie art. 462 ust. 5 ustawy Pzp to dość rzadki przypadek (w każdym razie znacznie rzadszy niż pojawianie się podmiotów udostępniających zasoby) i jeśli zamawiający go nie przewidział, nie może się go tutaj chwycić.

Co pozostaje? Zdrowy rozsądek i nieco rozszerzająca interpretacja art. 462 ust. 7 i art. 122 ustawy Pzp. Choć akurat w tym przypadku nie powinno być mowy o jakichkolwiek „rozszerzających” interpretacjach.