Archiwum tagu: 10a

O pisemności

Opublikowano , autor:

Jedną z tych zmian w stosunku do obecnej ustawy Pzp, które podobają mi się w nowej ustawie Pzp, jest zmiana definicji pisemności. Obecna ustawa Pzp pisemności nie definiuje. Odsyła użytkownika przepisów do kodeksu cywilnego, który stanowi, że pisemne to własnoręcznie podpisane (względnie – podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Tymczasem obowiązująca nam od dobrych paru lat dyrektywa 2014/24/UE (i jej pokrewne) pisemność rozumiały inaczej – ważne jest to, że da się odczytać, powielić i przekazać. A zatem gdyby porównywać to z naszym kodeksem cywilnym, mieściłaby się w tym nie tylko forma pisemna, ale i dokumentowa. Czyli nie jest potrzebny odręczny lub kwalifikowany podpis, liczy się tylko, by wiedzieć czyje to oświadczenie i by dało się utrwalić/przekazać.

Oczywiście, nasz ustawodawca miał prawo stawiać takie wymagania, a w praktyce pisemność w kodeksowym tego słowa znaczeniu dzieli ustawę z formami bardziej liberalnymi (czyli pisemnymi w rozumieniu dyrektywy, ale dokumentowymi w rozumieniu kodeksu cywilnego). Czyli na przykład wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertę należy złożyć podpisaną odręcznie lub elektronicznie, ale wyjaśnienie tejże oferty może być złożone bez takiego podpisu, choćby i zwykłym mailem. I taki proces postępował – przed epoką poczty elektronicznej przywiązanie do odręcznego podpisu było znacznie większe. Dzisiaj postrzegamy takie wymogi jako praktyczną barierę, która spowalnia obrót: mogę podjąć decyzję błyskawicznie, ale ponieważ musi być utrwalona na własnoręcznie podpisanym papierze, jego przekazanie trwa znacznie dłużej. Ba, nie mam pewności, kiedy dojdzie do adresata – może się okazać, że po wyznaczonym terminie. Podpis kwalifikowany ten problem eliminuje, ale po pierwsze sam też jest w jakimś stopniu problemem (mniejszym problemem jest koszt, większym – mam wrażenie – gotowość i umiejętność jego używania), a po drugie, wciąż nie wszędzie „przejdzie”, bo nie wszystkie postępowania są elektroniczne.
Czytaj dalej →

O otwieraniu ofert nie tylko podczas epidemii

Opublikowano , autor:

Wbrew pozorom nie będzie o tym, jak epidemia wpłynie na rynek, ale o zamówieniowym drobiazgu. Takim drobiazgu, który pod wpływem panującej epidemii okazuje się być możliwy do zastosowania i może nam wejdzie w krew. A wszystko stąd, że urzędy zamykają swoje bramy przed postronnymi (ba, nawet zamiast przyjmować dokumenty niektórzy przygotowują specjalne wrzutnie), a przetargi trwają. I Urząd Zamówień Publicznych w ostatni poniedziałek zamieścił na swojej stronie krótką notkę pod tytułem „Otwarcie ofert w sytuacji zagrożenia epidemicznego”.

Otwarcie ofert pozostało jednym z tych elementów postępowania, w których dochodzi do bezpośredniego kontaktu pomiędzy przedstawicielami zamawiającego i wykonawców. Trzy tygodnie temu pisałem tutaj o otwieraniu elektronicznych ofert i wspominałem o możliwości jego zelektronizowania. Co prawda UZP nie poszedł tak daleko (zwłaszcza że na przygotowanie systemów potrzeba jednak chwili czasu, a poza tym moja propozycja nie sprawdziłaby się przy ofertach papierowych), ale stwierdził, że nie ma żadnych przeszkód, aby ustawową jawność otwarcia ofert realizować bez fizycznej obecności wykonawców – wystarczy transmisja internetowa.
Czytaj dalej →

O (nie)ważnym podpisie elektronicznym

Opublikowano , autor:

Trafił do mnie niedawno problem, z którym pewnie spotyka się wielu zamawiających – chodziło o elektroniczną kopię pełnomocnictwa, poświadczoną za zgodność z oryginałem oczywiście elektronicznie przez notariusza. Kłopot był w tym, że w chwili składania podpisu przez notariusza certyfikat był ważny, ale w chwili sprawdzania podpisu przez zamawiającego już nie. A na dodatek w sieci można znaleźć zajawkę artykułu, w którym padło stwierdzenie: „Certyfikat musi być zatem ważny i w momencie składania, i w chwili weryfikacji bezpiecznego podpisu elektronicznego, którym został opatrzony dokument elektroniczny.”

Hmm, do artykułu odnosić się nie powinienem, bo ani nie jestem specjalistą z pogranicza IT i prawa (z drugiej strony, zamówienia powoli stają się taką dziedziną), ani nie mam dostępu do całej treści tego artykułu. Jednak warto zwrócić uwagę, że tekst pochodzi sprzed ponad 10 lat, gdy mieliśmy jeszcze ustawą o podpisie elektronicznym, uchyloną przed 3 laty. Teraz mamy ustawę o usługach zaufania i identyfikacji elektronicznej, której art. 18 ust. 1 stanowi po prostu: „Podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu.” I tyle, ani słowa o ustaniu tych skutków prawnych. Inna sprawa, że we wspomnianej wcześniejszej ustawie o podpisie elektronicznym mieliśmy bardzo podobny co do treści zapis (art. 5 ust. 1), więc cytowanemu zdaniu trochę się dziwię.
Czytaj dalej →

O czkawkach ePuap

Opublikowano , autor:

Miało być dzisiaj o czymś innym, ale tuż przed świętami uderzył mnie pewien drobiazg z zamówieniowego światka. A ponieważ w święta preferuję raczej zajmowanie się pożeraniem jajek z chrzanem niż zamówieniami, to go wykorzystałem – będzie przynajmniej krótko. Ten drobiazg to opublikowana w piątek przez UZP aktualność, w której poradzono zamawiającym korzystającym z miniportalu, aby ograniczyli to korzystanie przez tydzień na przełomie kwietnia i maja. I najlepiej nie planowali wtedy otwarcia ofert. Uczucia mam mieszane. Z jednej strony, fajnie choć raz pochwalić UZP, że podniósł przyłbicę i doradził coś praktycznego zamawiającym odsłaniając jednocześnie swoją piętę achillesową. I że uczy się na błędach, bo w okresie działania miniportalu takich dni, w które ePuap był sparaliżowany, kilka już się zdarzyło – właśnie z racji kończących się terminów do wykonania jakichś obowiązków (ot, choćby podpisywania sprawozdań finansowych).

Z drugiej strony – o niedoskonałościach ePuapu wiadomo od dawna i przygotowując miniportal można było pomyśleć o rozwiązaniu, które ów ePuap omijałoby z daleka. Ponadto miniportalu używamy głównie w dużych zamówieniach, w których terminy składania ofert na koniec kwietnia zostały wyznaczone w większości przypadków ponad miesiąc temu. Aktualność opublikowana w przedświąteczny piątek do wielu dotrze dopiero we wtorek – trzy dni przed zapowiedzianymi utrudnieniami. No i wciąż na stronie miniportalu mamy piękny komunikat (te wersaliki to nie moje, to z oryginału): „Złóż wniosek/ ofertę, komunikuj się elektronicznie Z ŁATWOŚCIĄ i ZA DARMO!”. Mamy „łatwość”, natomiast ani śladu zaś jakiegokolwiek ostrzeżenia.
Czytaj dalej →

O formie zobowiązania podmiotu trzeciego

Opublikowano , autor:

Przez dość długi czas funkcjonowała zasada, że skoro zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów niezbędnych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest wymienione w ustawie, to powinno być zobowiązaniem pisemnym. Pisemnym czyli podpisanym. Oryginalnym. Jednak w pewnym momencie owa „pisemność” zobowiązania z ustawy zniknęła, a ponadto – póki jeszcze w ustawie była – odnosiła się tylko do tej szczególnej formy dowodu dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, a nie do każdej formy. I zdarzały się sytuacje, które budziły moje wątpliwości. Wszak dowód dysponowania zasobem podmiotu trzeciego niekoniecznie musiał mieć formę zobowiązania.

Zdarzył się na przykład, w przetargu na pewną poniekąd skomplikowaną dostawę, pewien wykonawca, który sam nie spełniał warunków, ale na polskim rynku rozprowadzał i montował przedmiot zamówienia produkowany przez producenta, który warunek spełniał. I złożył najprostszy możliwy dokument dysponowania zasobami tego podmiotu: wystawioną przez niego fakturę proformę, z której wynikało wszystko, co tylko zamawiający mógł się zamarzyć – co, kiedy, jak i nawet za ile. Lepsze od przeciętnego zobowiązania… Problem był tylko w tym, że faktura ta – jak to faktury proformy mają w zwyczaju (a tym bardziej jeśli chodzi o fakturę proformę z innego kontynentu) – nie była podpisana. Ot, przyszła mailem. Od prezesa. Czepiać się? Zamawiający uznał, że skoro kodeks cywilny dopuszcza składanie oświadczeń woli w formie dokumentowej, to i trudno w tym przypadku to kwestionować. Nie wiem, czy w 100% w zgodzie z prawem, ale na pewno racjonalnie.
Czytaj dalej →

O ofercie niepisemnej

Opublikowano , autor:

Wspomniany tydzień temu tekst prof. Ryszarda Szostaka dostarczył mi jeszcze pożywki dla co najmniej dwóch refleksji, którymi tutaj chcę się podzielić. Dzisiejsza została wywołana fragmentem, w którym prof. Szostak wskazywał, jak bardzo w zamówieniach publicznych demonizujemy pełnomocnictwo do podpisania oferty. Stwierdził (moim zdaniem słusznie), że samo żądanie pełnomocnictw jest niepotrzebne, bo ewentualne konsekwencje działania bez pełnomocnictwa mogą zaistnieć dopiero przy podpisywaniu umowy.

Już lata temu pisałem w „szponach” o tym, że sensownym rozwiązaniem byłoby zrezygnowanie z obowiązku zawierania umowy w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako odrębnego aktu – nic (poza art. 139 ust. 2 Pzp) nie stoi na przeszkodzie, aby umowa powstała w wyniku przyjęcia oferty (czyli w warunkach zamówień publicznych wyboru najkorzystniejszej oferty, który stałby się ostateczny i wykonalny po rozstrzygnięciu odwołań albo upływie czasu na ich wniesienie). Oczywiście, w takiej sytuacji trudno byłoby odstąpić od żądania pełnomocnictw wraz z ofertami, bo ich status zdecydowanie by się zmienił – oferta wszak byłaby jednym z dwóch integralnych elementów umowy (obok specyfikacji).
Czytaj dalej →

O wyręczaniu zamawiających

Opublikowano , autor:

Kilka miesięcy temu opisywałem w „szponach” przypadek odmowy przez redakcję Dziennika Urzędowego UE publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu. Pisałem głównie o powodzie tej odmowy (zapewne słusznym), wspomniałem jednak o swoim zaskoczeniu samym jej faktem. Bo przecież prowadzenie postępowania to sprawa i odpowiedzialność zamawiającego, a sprawą redakcji TED powinno być publikowanie ogłoszeń przez tego zamawiającego przesyłanych. Jak bowiem zaskarżyć decyzję TED? Nijak się nie da.

Niedawno miałem przyjemność spotkania się z przedstawicielami różnych usługodawców w zakresie komercyjnych platform elektronicznych, od czasu do czasu zdarza mi się też oglądać ogłoszenia publikowane za ich pośrednictwem. I zaskoczył mnie fakt, że także tam takie wyręczanie zamawiającego się pojawia. Pal licho, gdy chodzi o przeliczenie wzorków w kryteriach, bo zwykle z tego zrezygnować można (choć i tu jest problem, gdy człowiek skorzystać chce, a jedyną zmienną do ustawienia jest waga – wzorek jest zawsze ten sam, dramatyczny, a zmiana wzoru to już problem).
Czytaj dalej →

O elektronicznym wadium w elektronicznym postępowaniu

Opublikowano , autor:

Mamy już elektroniczne postępowania (choć dalekie od ideału), zaczynają się schody z rozmaitymi mniejszymi lub większymi drobiazgami. Jednym z pierwszych problemów stało się wadium w postaci niepieniężnej – wnoszone w postaci gwarancji lub poręczeń. Urząd Zamówień Publicznych wydał jak zwykle niedatowaną* i niepodpisaną opinię, z której na temat są właściwie tylko dwie ostatnie spośród dziewięciu stron. UZP stwierdził (co pewnie wszyscy wiedzą, więc krótko), że z art. 10a ust. 1 Pzp wynika, że wszelka komunikacja ma mieć formę elektroniczną, a zatem również i przekazanie wadium.

Hmmm. Art. 10a ust. 1 Pzp jednoznacznie odnosi się do komunikacji między zamawiającym i wykonawcą, w tym oświadczeń, niczym niedookreślonych, a zatem dość szeroko rozumianych. Na pozór zatem OK. Ale co, jeśli wadium wniesie osoba trzecia w imieniu wykonawcy? A co jeśli gwarancję prześle do zamawiającego bezpośrednio gwarant? Przepraszam, ale wtedy sięganie po art. 10a ust. 1 Pzp stanie się odrobinę bezcelowe, bo przecież żaden z tych podmiotów przepisem nie jest związany. Wadium znajdzie się w rękach zamawiającego i w tym wypadku trudno będzie nawet mówić o błędnym sposobie jego wniesienia, skoro nie ma przepisu, który wprowadzałby sankcję dla takiego postępowania.
Czytaj dalej →

O ułomnej elektronizacji

Opublikowano , autor:

Od razu powiem: narzędzia nie testowałem. Przejrzałem instrukcję postępowania i przeczytałem „najczęściej zadawane pytania”. Ostatnie z owych „najczęściej zadawanych pytań” dotyczy zgodności z prawem (w brzmieniu obowiązującym od 18 października) i konieczności wspomagania się rozwiązaniami komercyjnymi – odpowiedź wskazuje, że miniportal jest absolutnie wystarczający. Spotykam się jednak z głosami, że z ową zgodnością może być różnie, zwłaszcza wobec wykonawców zagranicznych.

Art. 22 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, który wchodzi w życie za trzy dni, stanowi m.in., że narzędzia wykorzystywane do komunikacji elektronicznej w postępowaniach będą „niedyskryminujące”, „ogólnie dostępne” i „nie mogą ograniczać dostępu do wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia”. To samo my zawarliśmy w art. 10b ustawy Pzp. Jak miniportal, który przecież ma służyć do udzielania zamówień objętych dyrektywą, ma się do owych zasad? Hmm, konto na BZP może założyć sobie każdy, konto na ePuap w zasadzie także. W tym ostatnim zakresie mamy dostępne trzy wersje autoryzacji – w odpowiednim punkcie, przez bankowość elektroniczną, ale także za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jeżeli ePuap nie będzie oburzać się na podpisy wydane przez instytucje zagraniczne (a powinien przynajmniej akceptować podpisy z innych krajów unijnych – zgodnie z rozporządzeniem eIdas, które swoją drogą weszło w życie w tym zakresie kilkanaście dni temu) – tym sposobem konto na ePuapie można założyć. Teoretycznie zatem każdy zainteresowany z UE może w przetargu wziąć udział (wszak podpis kwalifikowany jest mu potrzebny także po to, aby złożyć JEDZa, w postępowaniach unijnych nieodzownego). Niestety, być może eliminujemy tych spoza UE (zapewne wykonawca z Rosji ma tylko jedną drogę uwierzytelnienia w ePuap – niekiedy bardzo długą drogę do najbliższej polskiej placówki dyplomatycznej)…
Czytaj dalej →

O obowiązku składania JEDZ w postaci elektronicznej: szyfrowanie i archiwizowanie

Opublikowano , autor:

Dziś będzie po raz trzeci o nadchodzącym wejściu w życie obowiązku składania JEDZ w postaci elektronicznej: kilka dni temu odezwał się w tej sprawie Urząd Zamówień Publicznych publikując w aktualnościach komunikat „Elektroniczny JEDZ”. W dużym skrócie: Po pierwsze UZP wspomina tylko o oświadczeniu JEDZ, z czego można wnioskować, że zdaniem Urzędu obowiązek będzie dotyczyć tylko tego dokumentu. Po drugie jako dopuszczalną formę składania elektronicznego JEDZ Urząd wskazuje pocztę elektroniczną, pod warunkiem, że dokument jest opatrzony kwalifikowanym podpisem oraz zabezpieczony hasłem ujawnionym zamawiającemu w ofercie…

Cóż, biorąc pod uwagę bezsensowną, półroczną przejściowość tych uregulowań być może zaprezentowane rozwiązanie jest jakimś racjonalnym kompromisem pomiędzy wynikającymi z ustawy obowiązkami a realiami, o których wcześniej pisałem. Zastanawia jednak wymóg szyfrowania JEDZ, który jest uzasadniony w sposób następujący: po pierwsze z uwagi na „konieczność zapewnienia integralności informacji zawartych w JEDZ”, po drugie z uwagi na „obowiązek nieujawniania danych zawartych w JEDZ”.
Czytaj dalej →