W poprzedniej ustawie Pzp mieliśmy przesłankę unieważnienia postępowania, która całkiem nieźle się sprawdzała. W art. 93 ust. 1 pkt 7 było odesłanie do obarczenia postępowania „niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”, a z kolei w art. 146 mieliśmy dość zamknięty katalog naruszeń najbardziej oczywistych w ust. 1 oraz znacznie bardziej otwartą okoliczność wynikającą z ust. 6: Prezes UZP mógł żądać unieważnienia umowy w przypadku „dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”. Jeśli po terminie składania wniosków lub ofert zamawiający odkrył, że na wcześniejszym etapie postępowania popełnił błąd, na tym etapie już nieodwracalny, postępowanie unieważniał, nie trwał w tym błędzie.

I choć wydawało się, że rozwiązanie ma sens, nie jest specjalnie nadużywane (a nadużycia są piętnowane), ustawodawca postanowił z niego zrezygnować. Co prawda art. 255 ust. 6 obecnej ustawy stanowi dosłowne powtórzenie art. 93 ust. 1 pkt 7 starej regulacji, ale inna historia jest z dawnym art. 146. Przesłanki unieważnienia umowy zawarto obecnie w art. 457–460 i próżno tam szukać odpowiednika dawnego art. 146 ust. 6. Owszem, pozostał katalog konkretnych naruszeń przepisów, które skutkują unieważnieniem (dawny art. 146 ust. 1, obecny art. 457 ust. 1), ale przesłanka z dawnego art. 146 ust. 6 została zmieniona: zgodnie z art. 459 Prezes UZP nie może żądać unieważnienia umowy w przypadku jakiegokolwiek naruszenia mającego lub mogącego mieć wpływ na wynik postępowania, ale tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Nie było ogłoszenia, chociaż miało być – ok, mamy art. 457 ust. 1 pkt 1. Ale jeśli zamawiający na przykład ustanowił kryteria oceny ofert oparte o właściwość wykonawcy, nie wyłapał tego przed terminem składania ofert, a potem okazało się, że to kryterium zaważyło na końcowej ocenie – już przesłanki nie ma. Co zrobić z takim postępowaniem?
Czytaj dalej →

W roli wprowadzenia kilka rzeczy oczywistych: wiadomo, że każdy zamawiający ma ograniczone możliwości finansowe. Z tego powodu może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, gdy nie stać go na najkorzystniejszą (lub w ogóle na żadną) ofertę. Ustawodawca przewidział jednak wyjątek od tej zasady: unieważniać nie trzeba, jeśli zamawiający może powiększyć swój budżet do ceny oferty najkorzystniejszej. Swoją drogą, kiedyś w ustawie taki wyjątek nie był wprost wyartykułowany, ale mimo to postępowanie dokładnie w ten sposób. Dodanie innego zapisu do ustawy było jednak bardziej uzasadnione – chodzi o obowiązek podania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert. Tak, aby wykonawcy mieli pewność, że jeśli zmieszczą się w tej kwocie, zamawiający przetargu nie unieważni (to swoją drogą dobry temat inny tekst). I oba te rozwiązania przeniesiono także do nowej ustawy Pzp.

W kwietniowym numerze „Doradcy” temat ten wziął na tapetę Janusz Dolecki – w dłuższym tekście na temat efektywności zamówień. M.in. bardzo słusznie zwrócił on uwagę na pewien przepis przepisy dyrektywy 2014/24/UE. W art. 26 ust. 4 tejże dyrektywy wskazano, że za niedopuszczalne należy uznać oferty, których cena przekracza budżet zamawiającego, ustalony i udokumentowany przed rozpoczęciem postępowania. Powtórzono to w art. 35 ust. 5, który dotyczy aukcji elektronicznej. Zdaniem wspomnianego autora, wybór oferty, której cena przekracza budżet, stanowi naruszenie art. 7 Pzp, czyli niezapewnienie uczciwej konkurencji.
Czytaj dalej →

Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że jeśli zamawiającego nie stać na ofertę najkorzystniejszą (jeśli zbadał, która z ofert jest najkorzystniejsza) lub na ofertę najtańszą spośród złożonych ofert, unieważnia postępowanie, chyba że może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Wydawałoby się, że przepis prosty, jednak okazuje się, że to ostatnie zastrzeżenie w orzecznictwie jest interpretowane na różne sposoby.

Z większości wyroków KIO wynika, że to zamawiający decyduje, czy będzie próbował uzyskać dodatkowe środki na zadanie. A wykonawca nie ma prawa oczekiwać od niego, aby się z tego tłumaczył, a tym bardziej wskazywać zamawiającemu, jakie środki ma przeznaczyć na takie przesunięcie. Ta arbitralność decyzji oczywiście może boleć wykonawców i czasami jest źródłem kontrowersji (o czym niżej), ale też trudno z nią dyskutować – zamawiający nie zajmuje się tylko jednym zamówieniem, ale zwykle prowadzi znacznie więcej przedsięwzięć i musi realizować liczne potrzeby – zawsze więcej, niż ma na to środków. I decydując o przesuwaniu środków nie można mieć na oku jednego zamówienia, a właśnie całe spektrum tych potrzeb (a zatem perspektywa wykonawcy jest nieco zbyt wąska).
Czytaj dalej →

Kwestią pozostającą poza jakimkolwiek wątpliwościami zawsze była dla mnie możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego błędu, który popełnił w postępowaniu – o ile oczywiście na danym jego etapie jest to jeszcze możliwe. Czyli jeśli w procesie oceny czy wyboru ofert dopuścił się jakiegoś działania niezgodnego z ustawą – nie potrzebuje odwołania, aby do danej czynności się wrócić. Może unieważnić dokonany wybór oferty najkorzystniejszej i przeprowadzić go jeszcze raz. Byle miał do tego dobry powód i byle nie wracał tam, gdzie mu nie wolno – na przykład po upływie terminu składania ofert specyfikacji istotnych zamówienia już nie poprawi. Pisałem o tym choćby tutaj. Byłem jednak w błędzie, bowiem okazuje się, że zdarzają się w orzecznictwie przypadki myślenia odmiennego.

Uświadomił mnie tekst Ludmiły Kitaszewskiej, która wskazała dwa orzeczenia KIO mające prowadzić do wniosków odmiennych. Co prawda przywołanie jednego z nich moim zdaniem jest błędne, bo KIO w żaden sposób do tego tematu się tam nie odniosła (postanowienie z 18 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 914/17, KIO 942/17 – niedopuszczenie do postępowania odwoławczego wykonawcy, który nie złożył odwołania, tylko przystąpił do odwołań już złożonych, licząc na to, że skutki walki dwóch kontrahentów, których oferty odrzucono z tego samego powodu będą korzystne też dla niego, jest całkiem zasadne z innych powodów – rozstrzygnięcie odwołania odnosiłoby się bowiem tylko do ofert złożonych przez odwołujących; postępowanie zamawiającego w stosunku do innych wykonawców, niezależnie od podobieństw stanu faktycznego, było poza kognicją KIO w tej sprawie i w związku z tym rozstrzygnięcie na korzyść odwołujących niczego wykonawcy nie gwarantowało). Co innego z wyrokiem z 11 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 1543/17.
Czytaj dalej →

Tydzień temu pisałem w szponach o niewielkich na pozór błędach w Prawie zamówień publicznych, powodujących czasami absurdy, a czasami po prostu niepotrzebny dyskomfort w stosowaniu przepisów przez ich użytkowników. Jeden z tych problemów jest szczególnie istotny. Co prawda sposób stosowania ustawy nie odbiega zapewne od celów ustawodawcy, ale wymaga jej interpretowania. Nie byłoby w tym nic strasznego, gdyby nie wynikało to z beztroski ustawodawcy. Chodzi mianowicie o związek art. 93 ust. 1 pkt 7 z art. 146 ust. 6 Pzp.

Art. 93 ust. 1 pkt 7 nakazuje unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego gdy mamy do czynienia z nieusuwalną wadą „uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. Jeszcze do 2010 r. chodziło o wadę „uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy”. Odpowiednio ewoluowała treść art. 146 Pzp: do 2010 r. mowa było w ust. 1 tego przepisu o przesłankach „nieważności” umowy, od 2010 r. zaś o przesłankach „unieważnienia” umowy. Gdyby na tym się skończyło, problemu by nie było – zmieniają się nazwy, zmienia się charakter unieważnienia (nieważność jest bezwzględna, unieważnienie może zaś nie sięgać wstecz), praktyka stosowania u przeciętnego zamawiacza i wykonawcy pozostaje taka sama.
Czytaj dalej →

Kilka tygodni temu pisałem w szponach o problemie, kiedy kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia. Bywa czasami tak, że zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie – jeszcze przed podpisaniem umowy – zorientuje się, że popełnił w postępowaniu jakiś błąd, który wymaga poprawienia. Rzecz jasna taki błąd, który wpływa na wynik postępowania (winna być wybrana oferta innego wykonawcy albo postępowanie podlega unieważnieniu). Przy czym albo sam go zauważył, albo na skutek donosu jakiegoś podmiotu (czy to wykonawcy), a nie wskutek rozstrzygnięcia odwołania czy złożenia informacji, o której mowa w art. 181. Może też się zdarzyć, że odwołanie zostanie z jakiegoś powodu formalnego odrzucone (np. uchybienie terminu) lub oddalone (np. brak interesu odwołującego, bo jest trzeci w rankingu, a krytykuje tylko pierwszego), natomiast zarzuty merytoryczne były słuszne.

I co teraz? Ustawa w wielu wypadkach stanowi o obowiązkach zamawiającego, które mogą się zmaterializować po wyborze najkorzystniejszej oferty. Ma na przykład obowiązek wykluczyć wykonawcę, który nie wniesie wadium na przedłużony okres związania ofertą lub w sytuacji opisanej w art. 46 ust. 3 Pzp lub nie zgodzi się na przedłużenie okresu związania ofertą (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp) – może to nastąpić równie dobrze przed, jak i po wyborze. Może także ponowić wybór oferty w przypadku uchylenia się wybranego wykonawcy od podpisania umowy (art. 94 ust. 3 Pzp). W ramach kontroli uprzedniej Prezes UZP także może zalecać „usunięcie stwierdzonych wad” (art. 171 ust. 1 pkt 3 Pzp). Są też sytuacje, których w ustawie wprost nie wskazano, a które również mogą skutkować podobnymi konsekwencjami – najlepszym przykładem konieczność wykluczenia wykonawcy, wobec którego przesłanki wykluczenia zmaterializowały się po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert – jak w przypadku ogłoszenia jego upadłości (było to tematem tej notki).
Czytaj dalej →

Zastanawiałem się ostatnio nad opisaniem tutaj swego coraz bardziej negatywnego stosunku do systemu zamówień publicznych, ale jako że to temat-rzeka, pozostanę przy opisaniu negatywnego stosunku do pewnego, bardzo drobnego przejawu funkcjonowania tegoż systemu. Chodzi mianowicie o wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 20 lipca 2010 r., sygn. akt IV Ca 429/10, którego fragment został opublikowany w numerze ósmym „Zeszytów orzeczniczych” wydawanych przez UZP (s. 86-88). Co prawda od tej publikacji, a tym bardziej od wyroku minęło już trochę czasu, sprawa wciąż jest aktualna.

Sytuacja była następująca: zdarzyło się zamawiającemu, że ofertę złożył wykonawca spoza granic naszego kraju i okazało się, że mają miejsce zastosowanie regulacje ustawy o VAT nakładające obowiązek odprowadzenia podatku od towarów i usług do urzędu skarbowego na zamawiającego. Zamawiający miałby zapłacić wykonawcy wyłącznie wynagrodzenie w kwocie netto, zaś o VAT i urząd skarbowy zatroszczyć się samemu. Zaistniał jednak problem podstawowy – oferta ta miała być ofertą najkorzystniejszą, ale w limicie środków, którymi zamawiacz dysponował mieściła się wyłącznie kwota netto wynikająca z oferty. Wartość powiększona o VAT limity dostępnych środków już przekraczała.
Czytaj dalej →