Wiadomo – umowa o zamówienie publiczne musi być umową pisemną. Czyli podpisana odręcznie albo kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. A właściwie „lub”, a nie „albo”, bo przecież może też być forma mieszana (zdarza się, że jedna strona podpisze na papierze, a druga elektronicznie). Sama czynność podpisania umowy bywa traktowana przez zamawiających rozmaicie, a nierzadko zdarza się (choć może rzadziej niż w danych czasach), że zamawiający lubią wyznaczyć termin na podpisanie umowy i zażyczyć sobie przyjazdu pełnomocnika wykonawcy do swojej siedziby.

Z czego to wynika? Cóż, czasami z próżności – pewien znajomy do dziś wspomina, jak jako pełnomocnik wykonawcy jechał z Krakowa pod granicę z obwodem kaliningradzkim, aby wraz z tamtejszym burmistrzem w blasku reflektorów lokalnej prasy podpisać umowę (dwa dni stracone, samo wykonanie zamówienia żadnej fizycznej obecności nie wymagało). Natomiast chyba częściej z ostrożności – bo wykonawcy też bez grzechu nie są i czasami podpisanie umowy przeciągają ponad miarę. Niekiedy po to, by po prostu zyskać na czasie, a niekiedy – choć na pewno rzadko – dlatego, że zastanawiają się, czy z całego biznesu się nie wycofać (a wiadomo, że najlepiej wycofać się, gdy minie termin związania ofertą).

Klimat wyjątkowo w ostatnich dniach nie sprzyjał ani skupieniu, ani nawet siedzeniu, więc będzie o czymś poniekąd trywialnym, związanym z obowiązkami informacyjnymi narzuconymi przez Prezesa UZP w obecnej ustawie Pzp, niespecjalnie szczęśliwymi – ogłoszeniu o wykonaniu umowy i raporcie z realizacji zamówienia. O ogłoszeniu o wykonaniu umowy już w „szponach” pisałem, ponad trzy lata temu (przy czym przyznaję, że z najgorszym scenariuszem tam rozpatrywanym jeszcze się nie zetknąłem, być może zatem byłem nadmiernym czarnowidzem).

Z kolei raport z realizacji zamówienia może być narzędziem sprzyjającym autorefleksji po fiasku realizacji zamówienia publicznego, jednak są dwa podstawowe „ale”: po pierwsze obawiam się, że często jest traktowany podobnie jak analiza potrzeb i wymagań, czyli jak dodatkowa formalność, która i tak ma dać określony wynik. Po drugie przesłanki zobowiązujące do jego sporządzenia też są trochę oderwane od rzeczywistości i materializują się czasami w sytuacjach całkowicie naturalnych. Wszak skoro konieczność wykonania raportu jest uzależniona od przekroczenia ceny ofertowej o co najmniej 10%, obowiązek realizuje się często także w przypadku zwykłego zastosowania klauzul waloryzacyjnych, gdzie sensu żadnego nie ma.

W projektowanych postanowieniach umów o zamówienia publiczne, tworzonych przez publicznych zamawiających i dołączanych do specyfikacji warunków zamówienia, nieczęsto daje się znaleźć zastrzeżenia kar umownych, która miałby zamawiający płacić na rzecz wykonawców. W sumie nic dziwnego – główne zobowiązanie zamawiającego wobec wykonawcy ma charakter finansowy, a nie rzeczowy, a w tej sytuacji nie ma mowy o karach umownych, ale o odsetkach za opóźnienie w zapłacie.

Na wypłacie wynagrodzenia zobowiązania zamawiającego jednak się nie kończą. Przecież musi niejednokrotnie na przykład zapewnić dostęp do miejsca realizacji, wpuścić na plac budowy, dokonać niezbędnych uzgodnień, zrealizować formalności, które obiecał załatwić, a na koniec dokonać odbioru. Jednak i w takich przypadkach kary umowne pojawiają się rzadko – wszak zamawiający tworzy umowy pod siebie, jego radca prawny zapewne widząc coś takiego oburza się na dodatkowe, niepotrzebne ryzyka, a przecież brak kar nie będzie podstawą interwencji KIO.

Styk przepisów o zamówieniach publicznych oraz przepisów o możliwości rozwiązywania umów (szczególnie tego jednostronnego) zawartych w kodeksie cywilnym zawsze mnie frapował. Oczywiście, sytuacje, w których rozwiązanie umowy następuje z powodu zawinionego przez drugą stronę (nienależytego wykonania umowy) wątpliwości nie budzą. Jednak tam, gdzie wkraczamy w krainę wypowiedzenia umowy „ot tak” – dlatego, że pozwala na to kodeks cywilny lub nawet wprost umowa, coś mi nie gra. Mam wrażenie, że na gruncie zamówień publicznych wypracowaliśmy zasadę trwałości umów. Wspomina o niej wielokrotnie orzecznictwo. Ot, choćby wyroki KIO 104/23 czy KIO 3481/22. Problem w tym, że w tych wskazanych wyrokach, choć zasada ma obejmować ograniczenie swobodnego rozwiązywania umów przez obie strony, to uzasadnienie skupia się wyłącznie na możliwości jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego.

W tym ostatnim zakresie wątpliwości chyba nie ma. Wszak kodeks cywilny stosujemy tylko w kwestiach nieuregulowanych przez ustawę Pzp. A ta regulację dotyczącą jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego bez winy drugiej strony zawiera – przepis art. 456 ust. 1 pkt 1 o odstąpieniu od umowy w przypadku zaistnienia okoliczności nieprzewidywalnych. Przepis ten bardzo znacząco ogranicza możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca niczym nie przewinił. Wpisanie do umowy o zamówienie publiczne prawa jej rozwiązania przez zamawiającego bez winy wykonawcy nie tylko podważałoby wspomniany art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje szereg przesłanek do spełnienia, ale także pozwalałoby zamawiającym na obchodzenie przepisów przetargowych i odstępowanie umów po ich zawarciu w przypadku, gdyby wybór im się nie podobał.

Zapisy umów w zamówieniach publicznych to kopalnia przypadków, w których strona narzucająca warunki umowy (czyli zamawiający) stara się przerzucić na drugą stronę (wykonawcę) ryzyka, których normalny człowiek w normalnych warunkach nie chciałby na siebie brać. Problem w tym, że na niektórych rynkach wykonawcy są skazani na takich zamawiających i przy rozważaniu ryzyk stojących za zapisami umowy z konieczności zakładają, że zapisy są jakie są, a rzeczywistość będzie łaskawsza. A przecież nie tak powinno być.

Najistotniejsze w tym kontekście są te postanowienia, które potencjalnie mogą najbardziej boleć – wysoka kara, odstąpienie od umowy (niemal zawsze jedno pożenione z drugim, zresztą co do zasady słusznie). I wśród takich bardzo bolesnych zapisów (co przypomniał mi widziany niedawno fragment z uzasadnienia orzeczenia KIO 2592/22) są takie, które umożliwiają zamawiającemu odstąpienie umowy w przypadku zwłoki Wykonawcy. Nie zwłoki wynoszącej jakąś określoną wartość, rzeczywiście już przesadzoną, ale zwłoki i kropka. Każdej, choćby i pięciominutowej. Oczywiście, pewnie bywają umowy, w których każda zwłoka, choćby i pięciominutowa to tragedia. Ale takie przypadki zdarzają się w życiu znacznie rzadziej niż umowy, w których zamawiający takie odstąpienie od umowy (albo jej wypowiedzenie) wpisują.

Gdy pojawiła się w ustawie instytucja podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, sporo było zamieszania, a handel referencjami – nagminny. Antidotum na to paskudne zjawisko miała być zasada, zgodnie z którą podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany do realizacji odpowiednich usług lub robót – tych, w zakresie których spełniał warunek udziału w postępowaniu w zastępstwie wykonawcy (obecnie zapisana w art. 118 ust. 2 Pzp). Potem pojawiło się analogiczne rozwiązanie, tyle że dotyczące członków konsorcjum – ten podmiot, który wykazuje się określonymi zdolnościami, powinien realizować te roboty lub usługi, do których zdolności te są wymagane (art. 117 ust. 3 Pzp).

Czy zasada ta faktycznie stanowi antidotum na wszelkie zło? Chyba nie, bo nawet w „szponach” po wejściu w życie nowej ustawy temat tych przepisów już kilkakrotnie się przewijał. Ostatni raz – rok temu, gdy zastanawiałem się, dlaczego ustawodawca w tych przepisach pominął wykonywanie dostaw, skoro niekiedy mamy do czynienia z takimi zamówieniami na dostawy, w których taki sposób zapewnienia odpowiedniego wykonania pewnych prac byłby zdecydowanie na rzeczy.

Ustawowa waloryzacja wpycha się na łamy „szponów” nieustannie. I tym razem znów wraca krytykowany przeze mnie już kilkakrotnie (na szybko szukając: przed trzema laty i przed dwoma laty) przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przewidzenia maksymalnej zmiany wynagrodzenia w wyniku zastosowania klauzul waloryzacyjnych. Dziś nie będzie jednak o tym, dlaczego przepis jest nietrafiony, ale o jego stosowaniu w pewnym szczególnym przypadku, który w obecnej rzeczywistości pewnie niewiele ma wspólnego z praktyką – ale przy umowach długoterminowych może być zupełnie inaczej.

Chodzi mianowicie o przypadek, w którym klauzule waloryzacyjne przewidziane w umowie w związku z art. 439 ustawy Pzp prowadzą nie do wzrostu wynagrodzenia, ale do jego zmniejszenia. Mamy do czynienia z deflacją albo – co bardziej prawdopodobne – z wahaniami cen konkretnych produktów, na przykład surowców, które powodują, że zamówienie da się zrealizować taniej. Zamawiający tworząc warunki umowy niekiedy nie myślą o takiej możliwości, tymczasem szczególnie w dłużej obowiązujących kontraktach albo w przypadku waloryzacji opartej o ceny szybko zmieniające się – nie można wykluczyć takiej możliwości.

Największym problemem zamówień publicznych nie są moim zdaniem nawet najbardziej kulawe przepisy ustawy. Nie są nim nawet brak przemyślenia swoich działań, lekceważenie zasad i inne wątpliwe praktyki zamawiających. Nie, jak to już kiedyś pisałem (ale chyba już dość dawno nie przypominałem) największym problemem zamówień jest to, co się dzieje przed rozpoczęciem postępowania i to, co się dzieje po jego zakończeniu. Oczywiście nie zawsze i nie wszędzie. Ale na tyle często, że rynek się do tego przyzwyczaił.

Od lat słychać narzekania na wątpliwą jakość praktycznych efektów zamówień publicznych – dostaw, usług, robót budowlanych. I najczęstszą diagnozą jest wskazywanie błędów przy ich udzielaniu. A najczęściej wskazuje się na opieranie się przy wyborze najkorzystniejszej oferty wyłącznie o cenę. Cóż, walka cenowa prowadzi do zaniżania cen, a to – do zaniżania jakości. Ciąg jest prosty i logiczny. Ale sposoby naprawiania tego problemu poprzez przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert, nakładanie na zamawiających kolejnych ograniczeń, problemu nie eliminują. I nigdy tego nie zrobią.

Urząd Zamówień Publicznych opublikował w ubiegłym tygodniu opinię prawną o dopuszczalności przelewu wierzytelności przysługującej wykonawcy zamówienia publicznego (link). W tytule opinii odniósł się do cesji na rzecz podwykonawcy – w gruncie rzeczy nie wiem dlaczego, bo w zakresie cesji nie ma żadnej różnicy pomiędzy przypadkiem, gdy cesjonariuszem jest podwykonawca, i gdy jest nim podmiot nieuczestniczący w realizacji zamówienia publicznego. I w gruncie rzeczy do tematu podwykonawców autor opinii odniósł się tylko w jednym punkcie.

Cenna jest ta opinia o tyle, że może przekonać zamawiających, którzy uważają cesję wierzytelności za zło wcielone – przynajmniej do tego, aby uznali, że jest to prawnie dopuszczalne. Aby jednak uczynić zadość problemom, z którymi na co dzień się spotykam, warto byłoby, żeby w takiej opinii napisać nie tylko, że tak można, ale też dodać dwie inne rzeczy.