O nałożonym na zamawiających obowiązku wskazywania w dokumentach zamówienia czynności, jakie w ramach realizacji zamówienia powinny być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy, pisałem już w szponach kilka razy (na przykład pół roku temu, gdy patrzyłem na to od strony zamawiającemu, któremu przyszło ustalić konkretną treść wymogu i ocenić, która czynność się nadaje, a która nie). Dziś będzie o tym, jak zasada powinna być realizowana, a nie określana, a zatem będziemy o krok dalej.

Gdy zamawiający określi czynności w dokumentach zamówienia (warto pamiętać, aby znalazło się to w umowie, stanowiącej przecież podstawę stosunku stron podczas realizacji przedmiotu zamówienia), przychodzi po stronie wykonawcy do realizacji tego wymogu, a po stronie zamawiającego – niekiedy do weryfikacji jego spełniania. I pojawiają się sytuacje, których ustawodawca chyba nie przewidział. Najciekawsza z nich to chyba ta, gdy okazuje się, że wykonawca jest osobą prowadzącą działalność gospodarczą i sam, osobiście chce zamówienie realizować.

Gdy patrzymy na art. 436 pkt 4 lit. b Pzp widzimy tam obowiązek zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku spełnienia określonych okoliczności, generalnie związanych ze zmianami obciążeń narzucanych na wykonawców w związku z zatrudnianiem pracowników. Jednak choć mówimy o tym, że zmiana powinna nastąpić automatycznie, jest w tym automatyzmie jedno zastrzeżenie – na końcu przepisu mamy napisane „jeśli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę”. Nie wystarczy zatem podniesienie wynagrodzenia minimalnego, trzeba dodatkowo policzyć, jak to podniesienie wpływa na koszty realizacji konkretnego zamówienia. Ilu ludzi, ile godzin itd. Automatyzm jest, ale do jego zadziałania konieczne jest odpowiednie uzasadnienie.

Art. 439 Pzp, który przewiduje waloryzację uzależnioną od zmian kosztów w ogóle (a nie tylko tych kilku elementów wskazanych w art. 436 ust. 4) takiego wyrażonego wprost wymogu wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia nie zawiera. Mowa jest tu o waloryzacji opartej o określony wskaźnik lub koszyk kosztów i wydawałoby się, że jest to sytuacja wymarzona do tego, aby mówić o automatyzmie absolutnym. Wzór matematyczny, być może odrobinę skomplikowany, ale w którym jedyną niewiadomą jest wskaźnik/koszyk – uzupełnia się go i bez żadnych wielkich formalności, zabiegów, oblicza się nową wartość wynagrodzenia.

Dziś temat, który czeka w kolejce od dobrych paru lat – a dotyczy zapisanych w art. 455 Pzp przesłanek istotnych zmian umowy. Jest tam ust. 3, który pozwala na zmianę umowy w przypadku konieczności realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót. Można je zlecić, gdy staną się niezbędne i gdy zostaną spełnione łącznie trzy dodatkowe warunki. Jeden z nich dotyczy wartości i ten nie budzi wątpliwości, ale z dwoma pozostałymi mam problem.

Mianowicie w art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp ustawodawca wymaga wykazania, że zmiana wykonawcy jest niemożliwa (z powodów ekonomicznych lub technicznych), a w lit. b tego samego ustępu wymaga wykazania, że „zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego”. I mam wrażenie, że te dwie dyspozycje, które muszą być spełnione łącznie, trudno pogodzić.

O tym, że art. 95 i art. 438 ustawy Pzp są przerzuceniem na zamawiających obowiązków, których pilnować powinien ktoś inny, już w szponach pisałem rok temu (skoro ani wykonawcy, ani zamawiającemu nie zależy na tym, aby faktycznie tego pilnować, efekt regulacji pozostaje wyłącznie na papierze). Oba te przepisy dotyczą obowiązku zatrudniania przez wykonawców osób wykonujących określone czynności na podstawie stosunku pracy i obowiązku wskazywania przez zamawiającego zakresu tych czynności – o ile przedmiotem zamówienia są usługi lub roboty budowlane. Przy czym zamawiający nie ma tu dowolności w określeniu tego zakresu: jego obowiązek zaczyna się od tego, że ma zidentyfikować, które czynności w ramach zamówienia mają taki charakter, że powinny być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy.

Jedyną wytyczną w przepisach pozwalającą na ocenę, czy dana czynność ma odpowiedni charakter jest jedno zdanie zawarte w art. 22 § 1 kp, gdzie opisano cechy charakterystyczne stosunku pracy: odpłatność pracy, wykonywanie jej pod kierownictwem pracodawcy, w czasie i miejscu przez niego wskazanym. Szczerze mówiąc, niewiele to pomaga, więc aby wypełnić obowiązek wynikający z art. 95 Pzp zamawiający powinni robić doktorat z orzecznictwa wydanego na podstawie tego przepisu.

Codziennością zamówieniową są przetargi, w których zamawiający dopuszczają składanie ofert częściowych. W zdecydowanej większości takich przypadków nie ustanawiają ani limitu części, na które jeden wykonawca może złożyć ofertę, ani limitu części, w których może wybrać jednego wykonawcę – zwykle mamy do czynienia tutaj z dowolnością. I niejednokrotnie się zdarza, że jeden wykonawca składa ofertę w kilku częściach danego postępowania, a potem wygrywa w więcej niż jednej.

Dopuszczenie ofert częściowych oznacza po stronie zamawiającego konieczność uwzględnienia tego faktu w dokumentach zamówienia – i chodzi tutaj nie tylko chodzi o opisanie tych części oraz ewentualnych ograniczeń dotyczących składania lub wyboru ofert (wspomnianych w akapicie powyżej), ale także o rozróżnienie warunków udziału w postępowaniu (cóż, niekiedy konieczne są różne warunki do różnych części, albo ich kumulacja) czy kryteriów oceny ofert (nie zawsze w danych częściach stosuje się identyczny schemat oceny, niekiedy stosuje się różne modele, uwzględniając specyfikę części). Czasami są inne projektowane postanowienia umowy.

O problemach z ogłoszeniem o wykonaniu umowy już w „szponach” pisałem, ale raczej o takich bardziej fundamentalnych: trzy i pół roku temu o stwierdzaniu nienależytego wykonania umowy i jego skutkach oraz w ubiegłym roku o kłopotach z tym ogłoszeniem przy umowie zawartej na czas nieoznaczony. W tej pierwszej sprawie byłem niestety prorokiem – ogłoszenia o wykonaniu umowy pojawiają się jako dowody nienależytego wykonania przed KIO, choć na szczęście nie są przyjmowane bezkrytycznie (swoją drogą, łatwiej za ich pomocą udowodnić należyte wykonanie, o czym choćby pisze UZP).

Dziś będzie jednak o drobiazgu znacznie mniej fundamentalnym, a praktycznym – z którym zamawiający spotykają się wypełniając ten formularz ogłoszenia w systemie e-zamówienia. Mianowicie jednym z pól obowiązkowych ogłoszenia jest wskazanie, ile było zmian w umowie. A jeśli wskaże się tam liczbę większą niż 0, automatycznie otwierają się dodatkowe obowiązkowe pola do wypełnienia – bodajże sześć. I choć odrobinę mnie dziwią (na przykład, jeśli już UZP chce wchodzić w szczegóły, nie rozumiem dlaczego pyta o krótki opis zamówienia po zmianie zamiast o opis zmiany), ale są do przeżycia. Z wyjątkiem jednego.

Wiele raz pisałem już w „szponach” o problemach z przygotowaniem i realizacją umów o zamówienie publiczne, ale chyba ani razu głównym tematem nie były kary umowne w nich przewidywane (choć może gdzieś pojawiły się w ramach innego wątku). Czas to nadrobić, bo przecież kary to niezwykle istotny instrument, którego celem jest zabezpieczenie interesu zamawiającego. Ważne jest jednak, by używać go z głową. Problemów z karami (ich adekwatnością, szczegółowością, sposobem opisania) jest mnóstwo, dziś będzie jednak o dwóch, które podsunęła mi niedawno życie.

Mianowicie wątek kar umownych wypłynął w ramach przygotowywania zamówienia publicznego, które jest powtarzane mniej więcej co roku. Wydawałoby się, że dla osób po stronie zamawiającego to wymarzona sytuacja, bo papiery są gotowe, wystarczy je zweryfikować, a nakład pracy jest znacznie mniejszy niż w czymś, co tworzy się od zera. Jednak ta weryfikacja jest kluczowa, człowiek cały czas się uczy, świat idzie do przodu, i czasami warto nawet utarte schematy zmieniać (a z pewnością za każdym razem powinno się o nich choć chwilę pomyśleć). W tym konkretnym przypadku w ramach zmieniania utartych schematów od jakiegoś czasu powtarza się jedno: trzeba dołożyć kar umownych.

Podczas dwóch dni spędzonych w towarzystwie Dariusza Koby na rozmowach o umowach w sprawie zamówień publicznych (i zresztą nie tylko) poruszony został też temat art. 436 pkt 1 Pzp, który leżał sobie w kolejce do opisania w „szponach”. Jaka to obiektywna przyczyna może uzasadnić wskazanie terminu realizacji umowy konkretną datą, zamiast dniami, tygodniami czy miesiącami? I co zrobić, jeśli datę się wyznaczy, a termin podpisania umowy się przeciąga?

Przepis miał za zadanie ukrócić bardzo niedobrą praktykę zamawiających, wyznaczających dość powszechnie terminy realizacji zamówienia konkretnymi datami, bez zważania na to, że czas trwania postępowania jest w momencie składania oferty nieodgadniony i jeśli pojawią się w nim nadzwyczajne atrakcje (albo zamawiający, bądź co bądź gospodarz postępowania, będzie działał bardzo wolno) może się okazać, że nie będzie się dało wykonać zamówienia w wyznaczonej dacie, choć wcześniej mogło wydawać się coś innego.