Dziś notatka poniekąd o kwestiach technicznych, zainspirowana orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2742/24 i 2743/24. A właściwie wątkiem, który pojawia się gdzieś tam na uboczu – mianowicie jeden z wykonawców, składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, objął część z nich tajemnicą przedsiębiorstwa. I konkurent wnioskujący o udostępnienie tych dokumentów otrzymał je z zaczernieniami znajdującymi się w miejscach zawierających tajemnicę. Problem jednak w tym, że te zaczernienia zostały wykonane w taki sposób, że i tak informację dało się bez problemu odczytać. Potem zamawiający próbował wnioskować przed Izbą, aby pominąć twierdzenia Odwołującego wynikające z tych informacji, jednak bezskutecznie.

I szczerze mówiąc trudno się dziwić. Przecież czasu cofnąć się nie da, skoro zaczernienie było nieskuteczne, trudno udawać, że ktoś tego nie widział. KIO co prawda wspomniało o możliwości kontroli sądowej tego, czy odwołujący zapoznał się z tajemnicą w sposób uprawniony, ale i tu trudno oczekiwać, aby można było od niego cokolwiek wyegzekwować. Z orzeczenia nie wynika, kto dokonał tego nieskutecznego zaczernienia – być może zrobił to właśnie zamawiający, skoro potem to on wnioskował o pominięcie zarzutów w tym zakresie. Jeśli tak, to poszkodowany wykonawca mógłby mieć roszczenie wyłącznie do zamawiającego.

Spodobał mi się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygnaturze akt KIO 3124/24. Izba nakazała w nim unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie dlatego, że w procedurze samego wyboru doszło do jakichś naruszeń przepisów, ale dlatego, że zamawiający dopuścił się zwłoki w udostępnianiu załączników do protokołu postępowania zainteresowanemu wykonawcy. W skrócie: na dwa dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty jeden z wykonawców wystąpił o wgląd do ofert konkurentów i korespondencji pomiędzy nimi a zamawiającym. Zamawiający udostępnił te dokumenty po trzech dniach od wpływu wniosku, a zarazem – po upływie terminu na wniesienie odwołania.

Zamawiający bronił się tym, że udostępnił dokumenty w ciągu 3 dni, co jego zdaniem było zgodne z art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp. Powoływał się przy tym na fakt, że jest dużą jednostką organizacyjną, o kilkuszczeblowej procedurze dekretacji. Jednak KIO takiego tłumaczenia nie przyjęło. I to mnie składania od trzech refleksji. Pierwsza – bardzo się cieszę, że KIO postanowiło stanąć przeciwko praktyce zwlekania z udostępnianiem dokumentów. Art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp (swoją drogą, mocno nieszczęśliwy, o czym było w „szponach” przed czterema laty) odnosi się wyłącznie do wniosku złożonego zaraz po otwarciu ofert. W pozostałym zakresie obowiązuje definicja niezwłoczności i zamawiający powinien udostępniać te oferty tak, aby owo udostępnienie pozwoliło wykonawcy na skorzystanie z jego praw. Jasne, jak ktoś złoży wniosek o udostępnienie w takim terminie, że zamawiający będzie miał na to godzinę – przesadzi. Jednak biorąc pod uwagę elektronizację postępowania, udostępnienie ofert tego samego czy następnego dnia zazwyczaj nie jest żadnym wyczynem. I „niezwłoczne” faktycznie powinno być „niezwłocznym”.

O udostępnianiu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można pisać sporo, w szczególności o różnych przykrych praktykach zamawiających, ale też i o bezsensownych przepisach (i w „szponach” temat się już kilka razy przewijał, ostatni raz chyba przed trzema laty na kanwie nieszczęsnego art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp). Dziś będzie o drobnym, praktycznym zagadnieniu. Mianowicie o § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołu postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przepis ten stanowi, że udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do niego odbywa się „w oryginale lub kopii”. Ta kopia odrobinę może dziwić, skoro mamy dziś zamówienia w pełni elektroniczne, w których przepływ dokumentów właściwie nie wychodzi poza środki komunikacji elektronicznej, a i ten sam § 5 (tyle że w ust. 2) wskazuje, że udostępnienie tegoż protokołu następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wydawałoby się zatem, że nic bardziej oczywistego – ten sam plik (istniejący, złożony, wysłany w formie elektronicznej) należy osobie zainteresowanej na wniosek udostępnić.

Niejeden raz na rynku zamówień publicznych spotyka się przypadki, gdy wykonawcy występują do zamawiających z wnioskami o udostępnienie informacji publicznej – powołując się na stosowną ustawę o dostępie do informacji publicznej. Nic to nagannego, ale w ramach postępowań zamówieniowych reguluje ona dokładnie tę samą sferę, co art. 74 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co w przypadku występowania do zamawiających w toku postępowań o udostępnianie załączników do protokołu postępowania może mieć znaczenie. Obie regulacje dotyczą bowiem tego samego tematu (choć oczywiście poza tym ich zakres jest inny), ale kształtują go w nieco inny sposób.

Spójrzmy chociażby na ograniczenia w dostępie – ustawa o dostępie do informacji publicznej nie zna w zasadzie ograniczeń (chyba że ktoś występuje o informację przetworzoną, ale to nie nasz przypadek), natomiast ustawa Pzp ograniczenia wskazuje (przede wszystkim czasowe – załączniki do protokołu postępowaniu inne niż oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału powinny być udostępniane dopiero po rozstrzygnięciu postępowania). Mamy też różnice w terminach – ustawa o dostępie do informacji publicznej mówi: niezwłocznie, ale nie dłużej niż 14 dni, natomiast ustawa Pzp mówi po prostu niezwłocznie, a wyjątek czyni dla ofert (zresztą kompletnie bezsensowny, o czym pisałem u zarania nowej ustawy).

Wielkimi krokami zbliża się 1 marca czyli termin, przed którym zamówieniowe komórki wszystkich zamawiających w kraju (no, tych, które o sprawozdaniu pamiętają) wpadają w szał zliczania wartości zamówień udzielonych poza ustawą oraz ustalania, w których przetargach były jakieś kryteria lub wymagania społeczne lub ekologiczne (swoją drogą, lepiej prowadzić sobie taką małą tabelkę mniej więcej na bieżąco, bo inaczej trzeba tracić czas na grzebanie w dokumentacji). W tym roku jest ciekawiej niż zwykle. Wszystko z tego powodu, że w roku 2021 wielu zamawiających udzielało zamówień zarówno na podstawie starej ustawy z 2004 (a zatem wszczętych do 31 grudnia 2020, ale z umowami podpisanymi w 2021), jak i na podstawie nowej ustawy z 2019 (a zatem wszczętych od 1 stycznia 2021).

Na platformie e-zamówienia wprowadzono nowy formularz sprawozdania, który odnosi się wyłącznie do zamówień udzielanych na podstawie ustawy z 2019. A to oznacza, że zamawiający, którym przypadkiem w ubiegłym roku udzieliły się jakieś zamówienia na podstawie starej ustawy, muszą złożyć dwa sprawozdania – bo „stare” zamówienia raportują po staremu, na starym formularzu, nieobjętym systemem e-zamówienia. Niestety, w komunikacie o zapowiedzianym wdrożeniu nowego modułu sprawozdań w e-zamówieniach, doczytać się o tym rozdwojeniu można było tylko między wierszami. W e-zamówieniach, gdzie zapewne większość z zamawiających od razu pognała, nie znajdziemy ani grama ostrzeżenia. Stosowne wyjaśnienie znajduje się jedynie na podstronie witryny UZP dotyczącej sprawozdań.
Czytaj dalej →

Sposób uregulowania udostępniania ofert w starych przepisach można streścić następująco: oferty są jawne od momentu ich otwarcia, a jeśli ktoś wystąpi z wnioskiem o ich udostępnienie, udostępnia się je niezwłocznie (a jeśli wniosek wpłynął przed wyborem oferty najkorzystniejszej – najpóźniej wraz z tym wyborem). Nie było może to idealne, ale działało i miało jakiś sens. Brakowało jakiegoś mechanizmu przynaglającego zamawiających do odpowiadania na wnioski złożone po wyborze najkorzystniejszej oferty. W nowej ustawie Pzp sprawdzone elementy tego mechanizmu schrzaniono, a luki w nich nie naprawiono.

Art. 74 nowej Pzp po staremu stanowi, że protokół z załącznikami udostępnia się na wniosek, a oferty są jawne po ich otwarciu (choć sformułowano to nieco inaczej). Potem zaczynają się pojawiać różnice. Nie ma bowiem ani w ustawie, ani w rozporządzeniu wymogu udostępnienia dokumentów przed wyborem najkorzystniejszej oferty (oczywiście, o ile wniosek wpłynął przed tym faktem). Pozostała tylko „niezwłoczność”, a ta – jak wszyscy wiemy – jest niekiedy dość elastycznie traktowana przez zamawiających. Pojawiła się natomiast nowa regulacja, która być może miała udostępnianie usprawnić. Problem w tym, że chyba coś komuś nie wyszło.
Czytaj dalej →

Mało kto już chyba to pamięta, ale były takie czasy w polskim systemie zamówień publicznych, gdy każdy zamawiający po każdym przetargu, którego przedmiotem były roboty budowlane, miał obowiązek przekazać „informacje cenowe” i kopię oferty najkorzystniejszej do MSW. Bodajże od 1997 do 2004. W czasach przepisów, które choć może mniej nowoczesne, w niektórych aspektach znacznie mogłyby stanowić dla dzisiejszego ustawodawcy wzór prostoty. Jednak wspomniany przepis art. 25 ust. 4 i 5 ustawy o zamówieniach publicznych stanowił jeden z tych elementów, które wielkiego sensu nie miały. Na szczęście formularz liczył tylko jedną stronę i największym problemem było sporządzenie kopii oferty. A informacja i kopie oferty trafiały do jakichś tajemniczych pomieszczeń w Warszawie, gdzie – jak donosiły zorientowane źródła – obrastały kurzem.

Zdążyliśmy o tym zapomnieć, ale stare poniekąd wraca. Autorzy nowej ustawy postanowili uraczyć zamawiających nowym obowiązkiem sprawozdawczym. Art. 81 nowej Pzp co prawda nie przewiduje sporządzania kopii oferty (cóż, gdybyśmy przed 2004 mieli oferty elektroniczne, życie byłoby znacznie łatwiejsze), ale obejmuje wszystkie postępowania bez wyjątku. Ustawodawca zażyczył sobie, aby przekazywać Urzędowi Zamówień Publicznych, w terminie 7 dni od otwarcia ofert (dowolnego rodzaju), informację o złożonych ofertach. Mając na względzie fakt, że UZP ma obowiązek analizowania systemu zamówień publicznych. W efekcie dostajemy nowy obowiązek, nowe rozporządzenie i nowe formularze do wypełniania (tym razem jednak nie jednostronicowe…).
Czytaj dalej →

Ustawa wymaga od zamawiających, aby dokumentację postępowania przechowywać przez 4 lata od zakończenia postępowania, ale nie krócej niż okres realizacji umowy. Zdarzają się regulacje wymagające okresów jeszcze dłuższych. W przypadku papierów problem jest umiarkowany (a przynajmniej taki, do którego przez lata przywykliśmy) – po prostu trzeba mieć w nich porządek i znaleźć miejsce na ich sensowne składowanie. W przypadku dokumentów elektronicznych problemy są właściwie podobne. Tyle tylko, że owo „miejsce” nabiera innego charakteru, nieco bardziej metaforycznego. A oprócz tego, że należy przechowywać sam dokument, należy także odpowiednio dokumentować jak i kiedy dokument wpłynął.

W dobie postępowań elektronicznych prowadzonych przez odpowiednie platformy nabiera to szczególnego znaczenia. Jeśli zamawiający posługuje się miniportalem wszystko ma w zasadzie w swojej skrzynce ePuap. I dokumenty będą tam, dopóki ich stamtąd nie usunie, wystarczy zatem ich nie usuwać (choć trudno mówić o tym, aby dało się je w sensowny sposób uporządkować). Pozostaje oczywiście reszta dokumentacji, którą archiwizuje się tak jak dotychczas.
Czytaj dalej →

Dziś będzie o kwestii udostępniania wykonawcom dokumentacji postępowania. A właściwie próbek złożonych przez konkurencję, na kanwie wyroku KIO 996/20. Zamawiający wymagał próbek, mających służyć do oceny zgodności przedmiotu oferty z wymogami zamawiającego oraz w kryteriach oceny ofert. Po otwarciu ofert wykonawcy pojechali do zamawiającego obejrzeć próbki konkurencji, następnie zarzucili go informacjami na temat tego, jak bardzo złe są próbki rywali. Praktyka, której zresztą nie mam nic specjalnego do zarzucenia, bo pozwala wychwycić zamawiającemu potencjalne problemy przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a następnie być może uniknąć odwołań – o ile słuszne zarzuty przyjmie, a co do niesłusznych wyjaśni oskarżycielowi, dlaczego nie można ich uznać. Tu wykonawca, którego zarzutów nie wysłuchano i wybrano konkurenta, postanowił iść do KIO. Oprócz niezgodności próbek z SIWZ skarżył się na brak uzasadnienia oceny ofert w kryterium jakościowym (zamawiający podał tylko samą liczbę punktów, tymczasem kryterium było oceniane nie na podstawie matematycznych formułek), nieudostępnienie w odpowiedzi na wniosek odpowiedzi konkurenta na zarzuty wobec jego oferty i wreszcie nieudostępnienie mu próbek.

Mianowicie wykonawca chciał je obejrzeć przed złożeniem odwołania po raz drugi, a zamawiający odmówił. Bo nie ma uzasadnienia, bo wykonawca już raz oglądał i wystarczy. Tymczasem stosowne przepisy rozporządzenia o protokole wskazują, że zamawiający udostępnia dokumentację postępowania na wniosek i nie ograniczają możliwości złożenia takiego wniosku do jednego przypadku. Tymczasem Izba przyznała tutaj rację zamawiającemu. W uzasadnieniu znajdziemy cztery argumenty. Po pierwsze, wykonawca już oglądał próbki, „nie przestrzegał wyznaczonych godzin”, obracał próbki „na wszystkie strony”, i to aż w pięć osób, i na dodatek robił zdjęcia. Po drugie, od czasu pierwotnych oględzin próbki w ogóle się nie zmieniły. Po trzecie, mamy epidemię, a próbki są magazynowane w budynku, który jest placem budowy, więc każdy wgląd stanowi duże utrudnienie. A ponadto, choć przepisy ustawy Pzp nie mają żadnego związku z przepisami o dostępie do informacji publicznej, to są wyroki sądów administracyjnych wskazujące na to, że podmiot publiczny może odmówić ponownego udzielenia informacji, którą już raz udzielił.
Czytaj dalej →