Dziś temat, który czeka w kolejce od dobrych paru lat – a dotyczy zapisanych w art. 455 Pzp przesłanek istotnych zmian umowy. Jest tam ust. 3, który pozwala na zmianę umowy w przypadku konieczności realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót. Można je zlecić, gdy staną się niezbędne i gdy zostaną spełnione łącznie trzy dodatkowe warunki. Jeden z nich dotyczy wartości i ten nie budzi wątpliwości, ale z dwoma pozostałymi mam problem.

Mianowicie w art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp ustawodawca wymaga wykazania, że zmiana wykonawcy jest niemożliwa (z powodów ekonomicznych lub technicznych), a w lit. b tego samego ustępu wymaga wykazania, że „zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego”. I mam wrażenie, że te dwie dyspozycje, które muszą być spełnione łącznie, trudno pogodzić.

Bo przecież tematycznie oba te zapisy dotyczą dokładnie tej samej kwestii, trudności przy realizacji, jakie zmiana wykonawcy spowoduje. Oba przepisy odnoszą się do kwestii ekonomicznych i technicznych (choć istotną niedogodność z lit. b pod względem technicznym można rozumieć szerzej). Ale w jednym punkcie mamy wymóg, że zmiana z tych powodów musi być niemożliwa, a w drugim, że wystarczy, gdy jest „niedogodna”. Spełnienie ich obu w jednym przypadku, czego wymaga ustawodawca, wydaje się nierealne (no, przynajmniej wtedy, gdy zmiana będzie tylko „niedogodna”, bo przecież wtedy jest możliwa).

Cóż, radzimy sobie z tym w praktyce relatywizując pozornie jednoznaczną niemożliwość. W komentarzu UZP przeczytamy, że „nie może” oznacza, że może, ale gdyby te roboty realizował nowy wykonawca, to poniesionoby wyższe koszty. W praktyce zatem scalamy te dwie przesłanki, traktujemy je jak jedną (czego najlepszym przykładem podejście w innym komentarzu, autorstwa Jarosława Jerzykowskiego, który oba te przepisy omawia jakby były jednym). I w sumie robimy logicznie, choć przydałoby się może jednak zrezygnować z lit. a.

PS Żeby nie było, że to problem naszego ustawodawcy – w ustawie mamy powtórzony tutaj przepis art. 72 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24/UE.