Mamy początek roku, a to idealny czas do tekstu o planowaniu. Tak się bowiem składa, że w naszych realiach plany finansowe niemal wszędzie obejmują okresy roku kalendarzowego (nawet w podmiotach, które nie są jednostkami sektora finansów publicznych). I właśnie gdzieś na przełomie lat, gdy określone zostaną potrzeby na kolejny rok i przypisane do nich konkretne środki finansowe, można zabrać się za planowanie zamówień.

Jak to zrobić? Cóż, wypada plan finansowy rozbić na drobne pozycje (schodząc w analityce tak głęboko jak się da/jak jest potrzeba, często sięgając do źródeł, a nie tylko do wynikowych, oficjalnych dokumentów), a potem przypisać do każdej takiej pozycji kategorie zakupowe. Co jest kategorią zakupową? To, co jest zapewniane na tym samym rynków, przez tych samych wykonawców. Gdy takie rozbicie na kategorie zakupowe jest gotowe, trzeba zastanowić się, co i kiedy kupujemy (w tym – na co już mamy podpisane umowy i możemy wyłączyć to z planu zamówień, skoro zamówienie w danym okresie nie będzie udzielane), i – co najważniejsze – co stanowi jedno zamówienie w ramach takiej kategorii, a co można bezkarnie od siebie oddzielić.

Obliczenie przez zamawiającego wartości zamówienia potrzebne jest przede wszystkim do ustalenia obowiązujących przy danym zamówieniu procedur (a przepisy każą do tej wartości odwoływać się także w innych przypadkach – ustalenia wysokości wadium i powstania obowiązku wzywania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). To jednoznacznie wskazuje na fakt, że ustalenie wartości musi być dokonane przed wszczęciem postępowania. Z kolei w art. 36 ust. 2 Pzp wskazano, że wartość zamówienia można zmienić, jeśli nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie. Problem w tym, że wskazano tutaj, iż zmiana taka dokonuje się przed wszczęciem postępowania.

No dobrze, jaka to może być zmiana okoliczności? Cóż, mogą to być okoliczności zarówno obiektywne (czyli nawet mimo faktu, że szacunku dokonano na mniej niż 3 miesiące przed wszczęciem postępowania, ten przestał być aktualny, bo na rynku coś się pozmieniało), jak i takie, które zależą poniekąd od samego zamawiającego – albo przez wymagany czas zamawiający nie wszczął postępowania i musi wartość zamówienia zwertyfikować, albo zdał sobie sprawę, że podczas szacunku nie uwzględnił w nim wszystkiego co musiał, uwzględnił zbyt wiele lub popełnił inne błędy.

Pierwsza myśl na tytuł niniejszego tekstu zamiast „publikowania” zawierała „ujawnianie” – i chyba sam ten fakt, świadczył o podświadomym schemacie myślenia o tym temacie z punktu widzenia zamawiającego: skoro mówimy o „ujawnianiu”, to mamy do czynienia z tajemnicą, skrzętnie skrywaną. Utwierdzają zamawiających w tym myśleniu wzory wypełnianych przez nich oficjalnych protokołów postępowania – choć zmieniają się ustawy, od przysłowiowego „zawsze” aż po dziś zawierają one w punkcie dotyczącym wartości zamówienia informację o tym, że nie trzeba tego punktu wypełniać przed terminem otwarcia ofert. Cóż, jedyny możliwy cel takiego działania to uniknięcie zapoznania się z tą informacją przez wykonawcę, który o kopię protokołu wystąpi wcześniej.

Tymczasem, gdy spojrzymy do dyrektywy 2014/24/UE i sprawdzimy, jakich informacji opublikowania unijny prawodawca oczekuje od zamawiających w postępowaniach unijnych, znajdziemy tam wymóg umieszczenia w ogłoszeniu „całkowitego szacunkowego rzędu wielkości umowy”, a w przypadku podziału na części – takiej informacji w odniesieniu do każdej z nich. Oczywiście, nawet i unijny prawodawca nie naciska za mocno, bo mówi o „rzędzie wielkości”, a nie po prostu o wartości. Jak ktoś w normalnym życiu zapyta nas o rząd wielkości, to zazwyczaj operujemy jakimiś widełkami. W tym przypadku bywa, że zamawiający z widełkami szaleją (raczej nadużywając normy), bowiem spotyka się ogłoszenia, w których znajduje się informacja, że wartość zamówienia przekracza próg unijny i tyle.

Niby z ustalenia wartości szacunkowej pod ustawowym progiem (czy to progiem 130 000 zł, czy to progiem unijnym) zamawiający powinien się cieszyć. Mniej formalności, mniej zużytego czasu, czegóż więcej sobie życzyć. Ale niekiedy, gdy wartość szacunkowa zostanie ustalona tuż pod ustawowym progiem, zamawiający zaczyna mieć problem. No bo przecież wartość wartością, a ceny ofertowe cenami ofertowymi i im bliżej wartość jest progu, tym większa jest szansa na to, że cena oferty ten próg przekroczy.

Oczywiście, nie ma problemu jeśli ofert mamy więcej i chociaż jedna z nich będzie poniżej tego progu (i przy okazji – nie będzie podlegać odrzuceniu) – wówczas można bezpiecznie zawrzeć umowę i cieszyć się dobrze spełnionym obowiązkiem¹. Gdy jednak takiej oferty braknie i do wyboru pozostaje taka próg przekraczająca, zamawiający stają przed dylematem. Pół biedy, jeśli chodzi o próg 130 000 zł – porzucenie zwykłego zapytania ofertowego i powtórzenie postępowania w trybie ustawowym zwykle nie jest wielkim problemem, straconego czasu nie ma zbyt wiele. Ale przy progu unijnym rzecz wygląda nieco inaczej, bo czasu straconego jest więcej, a do tego unieważnić postępowania o zamówienie publiczne nie można ot tak sobie.

W ubiegły wtorek na łamach „Dziennika Gazety Prawnej” pojawił się tekst Sławomira Wikariaka „Wykonawcy muszą od początku znać powód ograniczenia konkurencji”. Autor opisał tam opinię rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości UE w sporze, który powstał w postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę kanalizacji gdzieś w Belgii. Mianowicie w dokumentach zamówienia wskazano wśród różnych parametrów technicznych m.in. wymóg użycia rur betonowych dla kanalizacji deszczowej i rur kamionkowych dla sanitarnej. I znalazła się firma, która uznała to za ograniczenie konkurencji, bo taki wymóg zamawiającego eliminował rury z tworzyw sztucznych.

Spór toczy się wokół tego, co jest zapisane w art. 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE (którego implementacją, choć niedoskonałą, stanowi art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) – chodzi o odpowiedź na pytanie, czy wskazanie materiału, z którego ma być wykonana rura, stanowi ograniczenie konkurencji czy nie. No bo dyrektywa nie pozwala zawierać odniesienia do konkretnego „typu”, jeśli mogłoby to prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych produktów lub przedsiębiorstw (w naszej ustawie słowo „typ” się nie pojawia, ale nie ma co udawać – wyrok w tej sprawie również i dla nas będzie miał znaczenie).

Ustawa zakazuje dzielić zamówienia w celu uniknięcia stosowania procedur. Zasada słuszna, bo inaczej obejście przepisów o zamówieniach byłoby dziecinnie proste. Problem pojawia się z definicją „zamówienia”, w której to kwestii ustawa jest mocno lakoniczna (teoretycznie taką definicję zawiera, ale do naszego tematu właściwie się nie przydaje). Na rynku mocno przyjęła się zasada „trzech tożsamości”, ale jest krytykowana, nie ma specjalnego oparcia w przepisach, a jej „przyjęcie się” w praktyce wynika chyba najbardziej z faktu, że przyjęła się również wśród wielu kontrolujących. Zresztą, poniekąd się nie dziwię, bo każdy szuka jakiegoś zaczepienia do swoich decyzji i ta zasada przynajmniej daje jego pozór.

No dobra, jasnych reguł brak, sporo szarości, a więc i jest ryzyko, że ktoś inaczej zinterpretuje daną sytuację niż my. Zamawiający w tej sytuacji starają się zwykle być ostrożni. Skoro ustawowa definicja zamówienia (odnosząca się przecież do umowy) w praktycznym zastosowaniu przepisów o zakazie dzielenia zamówienia na części nie pomaga, wolą dmuchać na zimne i czasami zdarza im się „na wszelki wypadek” sumować rzeczy, które komuś mogłoby przyjść do głowy uznać, że są jednym zamówieniem – patrząc na magiczne „trzy tożsamości” uznać, że skoro na rynku jest choć jeden podmiot zdolny do wykonania obu przedmiotów, to znaczy, że zasada jest spełniona i wartość zamówienia należy zsumować.

Dziś temat do tekstu dostarczyła mi znakomity tekst Dariusza Koby Waloryzacja. Reaktywacja. Przy czym nie chodzi mi o waloryzację (o tej pisałem w „szponach” już sporo i pewnie nieraz się zdarzy ponownie), ale o wspomniane tam przy okazji inne zagadnienie – nieadekwatności wartości zamówienia ustalanej przez zamawiającego do tego, co może zaoferować rynek: „Na marginesie: był to również piękny dowód na to, że wartość kosztorysowa nijak się na do należytej staranności wymaganej przy oszacowaniu wartości zamówienia. A większość ciągle żyje w przeświadczeniu, że dla oszacowania wartości zamówienia wystarczy sporządzić kosztorys inwestorski.”

Nie wiem, czy autor pisał o tym problemie odrębnie – być może tak, a ja swoim tekstem będę wyważał drzwi już zdecydowanie otwarte. Sam jednak nie kojarzę takiego tekstu, a cytowana wyżej uwaga przypomniała mi o czymś, o czym sam niejednokrotnie myślałem: że ta sama metoda ustalenia wartości szacunkowej może nie nadawać się do dwóch postępowań nawet na taki sam przedmiot zamówienia, nawet realizowanych w tym samym czasie, jeśli nie uwzględni innych dodatkowych zmiennych, które wpływ na wycenę kosztów zdecydowanie mają.
Czytaj dalej →