O wartości szacunkowej tuż pod progiem

Niby z ustalenia wartości szacunkowej pod ustawowym progiem (czy to progiem 130 000 zł, czy to progiem unijnym) zamawiający powinien się cieszyć. Mniej formalności, mniej zużytego czasu, czegóż więcej sobie życzyć. Ale niekiedy, gdy wartość szacunkowa zostanie ustalona tuż pod ustawowym progiem, zamawiający zaczyna mieć problem. No bo przecież wartość wartością, a ceny ofertowe cenami ofertowymi i im bliżej wartość jest progu, tym większa jest szansa na to, że cena oferty ten próg przekroczy.

Oczywiście, nie ma problemu jeśli ofert mamy więcej i chociaż jedna z nich będzie poniżej tego progu (i przy okazji – nie będzie podlegać odrzuceniu) – wówczas można bezpiecznie zawrzeć umowę i cieszyć się dobrze spełnionym obowiązkiem1. Gdy jednak takiej oferty braknie i do wyboru pozostaje taka próg przekraczająca, zamawiający stają przed dylematem. Pół biedy, jeśli chodzi o próg 130 000 zł – porzucenie zwykłego zapytania ofertowego i powtórzenie postępowania w trybie ustawowym zwykle nie jest wielkim problemem, straconego czasu nie ma zbyt wiele. Ale przy progu unijnym rzecz wygląda nieco inaczej, bo czasu straconego jest więcej, a do tego unieważnić postępowania o zamówienie publiczne nie można ot tak sobie.

Czytaj dalej

O wskazaniu technologii

W ubiegły wtorek na łamach „Dziennika Gazety Prawnej” pojawił się tekst Sławomira Wikariaka „Wykonawcy muszą od początku znać powód ograniczenia konkurencji”. Autor opisał tam opinię rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości UE w sporze, który powstał w postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę kanalizacji gdzieś w Belgii. Mianowicie w dokumentach zamówienia wskazano wśród różnych parametrów technicznych m.in. wymóg użycia rur betonowych dla kanalizacji deszczowej i rur kamionkowych dla sanitarnej. I znalazła się firma, która uznała to za ograniczenie konkurencji, bo taki wymóg zamawiającego eliminował rury z tworzyw sztucznych.

Spór toczy się wokół tego, co jest zapisane w art. 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE (którego implementacją, choć niedoskonałą, stanowi art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) – chodzi o odpowiedź na pytanie, czy wskazanie materiału, z którego ma być wykonana rura, stanowi ograniczenie konkurencji czy nie. No bo dyrektywa nie pozwala zawierać odniesienia do konkretnego „typu”, jeśli mogłoby to prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych produktów lub przedsiębiorstw (w naszej ustawie słowo „typ” się nie pojawia, ale nie ma co udawać – wyrok w tej sprawie również i dla nas będzie miał znaczenie).

Czytaj dalej

O umowie na czas nieoznaczony

Zaglądam czasami w różne miejsca w zamówieniowych internetach – często podobne do „szponów”. Zwykle zaglądam po to, aby poszukać pomocy przy rozwiązywaniu zamówieniowych problemów (niezależnie od tego, ile czasu człowiek w tych zamówieniach siedzi, zawsze zdarzają się sytuacje, w których pomocy będzie potrzebował). A czasem po to, by po prostu poczytać. I tak trafiłem na teksty Małgorzaty Węgiel o zamówieniowcach na stronie przetargowa.pl (ten i ten). Sympatyczne (jeśli to najbardziej adekwatne słowo) i w wielu miejscach trafiające dokładnie do celu – pewnie każdy zamówieniowiec stwierdzi, że sporo z tego, co tam napisane, i jego dotyczy. Stanowią fragment książki wydanej własnym sumptem autorki, która i do „szponów” dotarła, ale na jej przeczytanie dopiero trzeba znaleźć czas (jako pdf jest dostępna tutaj).

Wśród tekstów bardziej praktycznych, które przy okazji tam przejrzałem, znalazłem i taki, który mnie zaskoczył – mianowicie Malwina Wiśniewska postawiła w nim tezę, że zamawiający publiczny, udzielając zamówienia o wartości poniżej progu 130 000 zł, nie ma prawa podpisać umowy na czas nieoznaczony. Autorka przywołała dwa argumenty. Pierwszy z nich dotyczy zasad szacowania wartości zamówienia – i odnosi się do faktu, że skoro wartość zamówienia szacujemy dla całej umowy, to w przypadku umowy zawartej na czas nieoznaczony próg 130 tys. zł zawsze będzie osiągnięty, prędzej czy później. Drugi argument dotyczy zasad zaciągania zobowiązań z ustawy o finansach publicznych – bo tylko powtarzanie zamówień co jakiś czas daje gwarancję, że te zasady będą spełnione.

Czytaj dalej

O sumowaniu zamówień

Ustawa zakazuje dzielić zamówienia w celu uniknięcia stosowania procedur. Zasada słuszna, bo inaczej obejście przepisów o zamówieniach byłoby dziecinnie proste. Problem pojawia się z definicją „zamówienia”, w której to kwestii ustawa jest mocno lakoniczna (teoretycznie taką definicję zawiera, ale do naszego tematu właściwie się nie przydaje). Na rynku mocno przyjęła się zasada „trzech tożsamości”, ale jest krytykowana, nie ma specjalnego oparcia w przepisach, a jej „przyjęcie się” w praktyce wynika chyba najbardziej z faktu, że przyjęła się również wśród wielu kontrolujących. Zresztą, poniekąd się nie dziwię, bo każdy szuka jakiegoś zaczepienia do swoich decyzji i ta zasada przynajmniej daje jego pozór.

No dobra, jasnych reguł brak, sporo szarości, a więc i jest ryzyko, że ktoś inaczej zinterpretuje daną sytuację niż my. Zamawiający w tej sytuacji starają się zwykle być ostrożni. Skoro ustawowa definicja zamówienia (odnosząca się przecież do umowy) w praktycznym zastosowaniu przepisów o zakazie dzielenia zamówienia na części nie pomaga, wolą dmuchać na zimne i czasami zdarza im się „na wszelki wypadek” sumować rzeczy, które komuś mogłoby przyjść do głowy uznać, że są jednym zamówieniem – patrząc na magiczne „trzy tożsamości” uznać, że skoro na rynku jest choć jeden podmiot zdolny do wykonania obu przedmiotów, to znaczy, że zasada jest spełniona i wartość zamówienia należy zsumować.

Czytaj dalej

O naturze dokumentów potwierdzających równoważność

Przyszło mi niedawno zastanawiać się nad sposobami potwierdzenia przez wykonawców równoważności rozwiązań oferowanych w przetargach w stosunku do takich, które opisał w specyfikacji zamawiający. I jak znalazł trafiły mi na biurko i przyszły z pomocą teksty w „Zamówieniach Publicznych. Doradcy” z kwietnia 2023, którego to numeru tematem przewodnim była właśnie równoważność. Niestety, nie wszystkie wątpliwości pomogły rozwiać, a to m.in. za sprawą faktu, że dwa bardzo cenne teksty otwierające numer zawierały różniące się stanowiska w odniesieniu do pewnego drobiazgu.

Katarzyna Ronikier-Dolańska w tekście „Oferta równoważna, czyli jaka?” pod koniec artykułu stwierdziła, że dokumenty mające potwierdzać równoważność są przedmiotowymi środkami dowodowymi (z natury rzeczy – składanymi wraz z ofertą i podlegającymi uzupełnieniu na zasadach z art. 107 Pzp). Cyprian Świś w artykule „Problemy równoważne” też na koniec wskazał, że nieprawidłowe będzie uznanie dokumentów potwierdzających równoważność za podmiotowe lub przedmiotowe środki dowodowe, a także ich uzupełnianie – stanowią bowiem niepodlegającą uzupełnieniu integralną część oferty.
Czytaj dalej

O ustaleniu wartości zamówienia

Dziś temat do tekstu dostarczyła mi znakomity tekst Dariusza Koby Waloryzacja. Reaktywacja. Przy czym nie chodzi mi o waloryzację (o tej pisałem w „szponach” już sporo i pewnie nieraz się zdarzy ponownie), ale o wspomniane tam przy okazji inne zagadnienie – nieadekwatności wartości zamówienia ustalanej przez zamawiającego do tego, co może zaoferować rynek: „Na marginesie: był to również piękny dowód na to, że wartość kosztorysowa nijak się na do należytej staranności wymaganej przy oszacowaniu wartości zamówienia. A większość ciągle żyje w przeświadczeniu, że dla oszacowania wartości zamówienia wystarczy sporządzić kosztorys inwestorski.”

Nie wiem, czy autor pisał o tym problemie odrębnie – być może tak, a ja swoim tekstem będę wyważał drzwi już zdecydowanie otwarte. Sam jednak nie kojarzę takiego tekstu, a cytowana wyżej uwaga przypomniała mi o czymś, o czym sam niejednokrotnie myślałem: że ta sama metoda ustalenia wartości szacunkowej może nie nadawać się do dwóch postępowań nawet na taki sam przedmiot zamówienia, nawet realizowanych w tym samym czasie, jeśli nie uwzględni innych dodatkowych zmiennych, które wpływ na wycenę kosztów zdecydowanie mają.
Czytaj dalej

O konieczności wskazywania znaków towarowych

Przecież w instrukcji było, że uniwersalne - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

„Odwieczna” zasada zamówień publicznych stanowi o tym, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie może wskazywać konkretnych produktów. Przepisy w tym zakresie co prawda ulegały pewnym zmianom w czasie, ale żadna z tych zmian nie naruszyła samej podstawy: czyli reguły nieposługiwania się znakami towarowymi itp. Ewoluowały natomiast wyjątki od tej reguły i obecnie taki wyjątek mamy zawarty w art. 99 ust. 5 i 6 Pzp: znak towarowy jest dopuszczalny tylko wtedy, gdy nie da się opisać przedmiotu wystarczająco jednoznacznie i precyzyjnie. Ale nawet w takim wypadku należy dopuścić rozwiązania równoważne i opisać kryteria oceny tej równoważności.

O tym, że te wyjątki dalekie są od ideału, pisałem w szponach pewnie już kilkakrotnie (o, tu na przykład tekst z 2015, ten wątek pojawił się też na pewno w uwagach do koncepcji obecnego Pzp). Jednak to nie one będą tematem dzisiejszego tekstu, ale przypadki absolutnie uprawnionego użycia znaków towarowych, z którym jednak czasami jest problem. Co prawda w realiach zamówień publicznych pierwsze skojarzenie do sformułowania „znak towarowy” to słowo „zakaz”, ale przecież czasami inaczej się nie da. Jeśli zamawiający chce naprawić samochód, musi napisać, jaki to model podlega naprawie. Jeśli chce konserwować urządzenia – musi wskazać, jakie to są urządzenia. Jeśli chce aby ktoś dostarczył mu części eksploatacyjne lub zamienne – także musi wskazać, do jakiego sprzętu one mają pasować. To przypadki niezwykle oczywiste, gdy konkretnego wskazania marki, producenta, znaku towarowego, unikać nie wolno.
Czytaj dalej

O publikowaniu dokumentów w wersji edytowalnej

O kłodach rzucanych przez zamawiających pod nogi wykonawcom można pisać opasłe tomy – tematy te zresztą przewijały się przez „szpony” niejednokrotnie. Głównie jednak biorąc pod uwagę treści wymagań zamawiających – tymczasem bolesne bywają także kłody w zakresie formy. Inspiracją dla dzisiejszego tekstu stało się pytanie od przedstawiciela zamawiającego, które pojawiło się na forum actuariusowym – jego autor miał dylemat dotyczący formatu formularzy udostępnianych wykonawcy. Mianowicie udostępnił je w formacie pdf, natomiast wykonawca poprosił o wersję edytowalną i zamawiający zastanawiał się, czy może to zrobić. Z tej okazji postanowiłem zbadać próbkę postępowań z naszego rynku i zobaczyć, jak jest z praktyką.

Zajrzałem zatem do BZP, wyfiltrowałem wszystkie ogłoszenia o zamówieniu opublikowane dzień wcześniej, a ponieważ było ich ciut za dużo (649), ograniczyłem się do pierwszej dwudziestki z góry listy (no, jeden zamawiający trafił mi się trzy razy, więc dodatkowo dobrałem dwóch kolejnych). I efektami byłem dość pozytywnie zaskoczony. Przyzwyczajony byłem do tego, że wielokrotnie jeszcze niedawno trafiałem na formularze w formacie pdf, na dodatek często z dokumentami zamówienia w postaci zeskanowanej, co uniemożliwiało ich przeszukiwanie. W rzeczonej próbce dwudziestu postępowań na taki przypadek trafiłem tylko raz*. Ale po kolei.
Czytaj dalej

O granicy ryzyka

Każdy z nas, kto ma przyjemność podjąć pracę na etacie, na starcie dostaje papierek, w którym opisany jest zakres czynności. I pewnie niemal każdy z nas znajduje w nim oprócz pozycji opisujących to, co będzie kwintesencją naszej roboty, na końcu coś takiego: „i będziesz wykonywał inne polecenia przełożonego”. Co tu dużo mówić – to czynność/obowiązek, którą trudno uznać za konkretnie opisaną. Przeciwnie – opisana jest w taki sposób, że trudno ocenić z góry, jakie wiążą się z tym ryzyka. Na szczęście, pracodawcy są w jakiś sposób ograniczeni, choćby przepisami kodeksu pracy czy przepisami bhp, i te obowiązki w ramach codzienności służbowej zwykle mieszczą się w jakichś racjonalnych ramach, które jesteśmy w stanie zaakceptować. Ale w złych rękach mogą stać się narzędziem szatańskim i trzeba sądu pracy, aby dojść z tym do ładu (pewnie odrobinę nieprzewidywalnego).

W zamówieniach publicznych mamy do czynienia z takim samym zjawiskiem, choć zapewne o znacznie mniejszej skali. Tę mniejszą skalę zawdzięczamy to art. 29 ust. 1 dawnej, a art. 99 ust. 1 obecnej Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia należy opisać tak, aby wykonawca mógł poznać wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oczywiście, skala powinna być nie mniejsza, ale zerowa – jednak wciąż zdarzają się zamawiający, którzy do pewnych norm wynikających z Pzp nie mogą się przyzwyczaić. I piszą w specyfikacjach postanowienia, zgodnie z którymi mogą nakazać wykonawcy to, co im się zechce. Jasne, nie będą w stanie zmusić wykonawcy basenu, aby postawił latarnię morską, ale nie jeden raz spotykam się z postanowieniami, które zamawiającemu dają nieograniczoną swobodę np. w zgłaszaniu uwag do projektów w postępowaniach typu zaprojektuj i wybuduj.
Czytaj dalej

O „upoważnionych podmiotach”

O tym, co w nowych przepisach najbardziej mi się nie podoba, pisałem już pewnie kilkakrotnie – to przede wszystkim rozmiar nowej ustawy. Myślę jednak, że rywala w rywalizacji o miano najbardziej wkurzającej bariery dostępu do zamówień publicznych rozmiar przepisów znalazł w zapisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji o raz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. W tymże rozporządzeniu moim faworytem są zapisy § 6 i 7.

Przepisy te dotyczą sprawy na pozór błahej – sposobu podpisywania i potwierdzania za zgodność elektronicznych dokumentów składanych w postępowaniu. Błahej, ale niezwykle istotnej dla przebiegu postępowania w praktyce. Bo z tym, kto, co i jak ma podpisać, styka się każdy wykonawca podczas przygotowania każdej oferty. Tymczasem przepisom tym, tak często powtarzanym niemal dosłownie w specyfikacjach, daleko do jasności i klarowności. A raczej – oczywistość jest, ale głęboko zakopana pod definicjami niezwykle utrudniającymi zrozumienie dokumentów. Można zrozumieć, ale wymaga to – przynajmniej za pierwszym razem – głębokiego skupienia i uwagi.
Czytaj dalej