Dziś temat, który czeka w kolejce od dobrych paru lat – a dotyczy zapisanych w art. 455 Pzp przesłanek istotnych zmian umowy. Jest tam ust. 3, który pozwala na zmianę umowy w przypadku konieczności realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót. Można je zlecić, gdy staną się niezbędne i gdy zostaną spełnione łącznie trzy dodatkowe warunki. Jeden z nich dotyczy wartości i ten nie budzi wątpliwości, ale z dwoma pozostałymi mam problem.

Mianowicie w art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp ustawodawca wymaga wykazania, że zmiana wykonawcy jest niemożliwa (z powodów ekonomicznych lub technicznych), a w lit. b tego samego ustępu wymaga wykazania, że „zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego”. I mam wrażenie, że te dwie dyspozycje, które muszą być spełnione łącznie, trudno pogodzić.

Wiele raz pisałem już w „szponach” o problemach z przygotowaniem i realizacją umów o zamówienie publiczne, ale chyba ani razu głównym tematem nie były kary umowne w nich przewidywane (choć może gdzieś pojawiły się w ramach innego wątku). Czas to nadrobić, bo przecież kary to niezwykle istotny instrument, którego celem jest zabezpieczenie interesu zamawiającego. Ważne jest jednak, by używać go z głową. Problemów z karami (ich adekwatnością, szczegółowością, sposobem opisania) jest mnóstwo, dziś będzie jednak o dwóch, które podsunęła mi niedawno życie.

Mianowicie wątek kar umownych wypłynął w ramach przygotowywania zamówienia publicznego, które jest powtarzane mniej więcej co roku. Wydawałoby się, że dla osób po stronie zamawiającego to wymarzona sytuacja, bo papiery są gotowe, wystarczy je zweryfikować, a nakład pracy jest znacznie mniejszy niż w czymś, co tworzy się od zera. Jednak ta weryfikacja jest kluczowa, człowiek cały czas się uczy, świat idzie do przodu, i czasami warto nawet utarte schematy zmieniać (a z pewnością za każdym razem powinno się o nich choć chwilę pomyśleć). W tym konkretnym przypadku w ramach zmieniania utartych schematów od jakiegoś czasu powtarza się jedno: trzeba dołożyć kar umownych.

Jednym z kluczowych elementów umowy o zamówienie publicznej jest ustalenie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Niekiedy ta cena jest z góry znana (oczywiście z zastrzeżeniem możliwości aneksowania umów czy waloryzacji, które zmienić ją mogą), niekiedy zaś z definicji nieznana – jeśli mamy pewną (z wszystkimi zastrzeżeniami tej „pewności” jak powyżej) cenę jednostkową, natomiast nie wiemy, ile tego zużyjemy. Czasami to jest po prostu rozliczenie kosztorysowe (wstępną cenę znamy, ale wiadomo, że odrobinę – przynajmniej z założenia – może rzeczywistość odjechać), a czasami niepewność jest jeszcze większa. Wówczas normą w zamówieniach jest przewidywanie maksymalnej wartości umowy.

Kiedyś o tej wartości już w „szponach” pisałem (ponad 11 lat temu) i niewiele się w tym zakresie zmieniło. Sam mam o tyle szczęścia, że na co dzień pozostaję poza sektorem finansów publicznych, więc jest mi nieco łatwiej. Ale niejeden raz spotykam się na rynku z umowami zawartymi na jakieś świadczenia powtarzające się na jakiś okres lub do wyczerpania środków, zależnie co nastąpi wcześniej. Mam zresztą wrażenie pewnej niekonsekwencji – nie widziałem bowiem takich zapisów w umowach na prowadzenie rachunku bankowego czy dostawy energii elektrycznej, choć przecież zasada teoretycznie jest podobna (znamy cenę jednostkową, nie znamy ilości).

Największym problemem zamówień publicznych nie są moim zdaniem nawet najbardziej kulawe przepisy ustawy. Nie są nim nawet brak przemyślenia swoich działań, lekceważenie zasad i inne wątpliwe praktyki zamawiających. Nie, jak to już kiedyś pisałem (ale chyba już dość dawno nie przypominałem) największym problemem zamówień jest to, co się dzieje przed rozpoczęciem postępowania i to, co się dzieje po jego zakończeniu. Oczywiście nie zawsze i nie wszędzie. Ale na tyle często, że rynek się do tego przyzwyczaił.

Od lat słychać narzekania na wątpliwą jakość praktycznych efektów zamówień publicznych – dostaw, usług, robót budowlanych. I najczęstszą diagnozą jest wskazywanie błędów przy ich udzielaniu. A najczęściej wskazuje się na opieranie się przy wyborze najkorzystniejszej oferty wyłącznie o cenę. Cóż, walka cenowa prowadzi do zaniżania cen, a to – do zaniżania jakości. Ciąg jest prosty i logiczny. Ale sposoby naprawiania tego problemu poprzez przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert, nakładanie na zamawiających kolejnych ograniczeń, problemu nie eliminują. I nigdy tego nie zrobią.

Po dwóch miesiącach wracam do zapowiedzianych w post scriptum tego tekstu tematów dotyczących zmian umowy o niewielkiej wartości – tych możliwych na podstawie art. 455 ust. 2 Pzp (a niegdyś na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 starej ustawy Pzp). Problemy są dwa, ale ze sobą powiązane: czy można sięgnąć po tę przesłankę, jeśli wartość umowy w ogóle się nie zmienia? I jak ustalić wartość zmiany, która wynika ze wzrostu kosztów w jednym miejscu, a ze spadku w drugim? Z góry zastrzegam, ja nie mam jednoznacznej odpowiedzi na te pytania. W przeciwieństwie do UZP, które wyraziło bardzo kategoryczne stanowiska w tej sprawie.

Odpowiedź na pytanie pierwsze znajdziemy w opinii dotyczącej jeszcze starej ustawy (ale treść przepisów nie zmieniła się od tego czasu): „Innymi słowy, modyfikacje umowy w oparciu o przywołaną podstawę muszą skutkować zmianą (nieznaczną) wartości umowy.” Wniosek swój UZP wywodzi z motywu 107 dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, że modyfikacje nieznacznej wartości powinny być możliwe bez nowego postępowania. Ja związku tu nie dostrzegam. Przeciwnie, dostrzegam tu możliwość korzystania z zasady a maiori ad minus – skoro możliwe są zmiany o niewielkiej wartości (a zabronione te o większej), tym bardziej możliwe są zmiany bez wartości.
Czytaj dalej →

Miało być dzisiaj o zastępowaniu miniportalu przez eZamówienia. W końcu 4 kwietnia to data, na którą czekaliśmy przez lata – wreszcie UZP udostępnia nietymczasowy mechanizm składania elektronicznych ofert, miejmy nadzieję – wypieszczony, doskonały. Niestety, gdy w weekend chciałem poprzeglądać sobie zasoby ezamówień, nie było mi to dane. UZP z powodu włączania modułu raportowania wyłączyło na weekend całe eZamówienia. Będzie o tym zatem przy innej okazji – w końcu okres przejściowy ma trwać kilka miesięcy. Dziś więc o czymś innym, o czym zresztą w „szponach” już pisałem – przed czterema laty. Tamten tekst dotyczył zmian umowy opisanych w art. 144 ust. 1 pkt 6 starej Pzp i odpowiadał chyba wyjątkowo dobrze (przynajmniej gdy chodzi o tematykę, nie roszczę sobie pretensji do idealnego wykonania) na potrzebę zamówieniowego światka, bowiem ilość komentarzy pod nim jest dość spora. Ustawa się zmieniła, ale w art. 455 ust. 2 Pzp mamy obecnie właściwie to samo.

Ówczesne domniemane przeze mnie oczekiwanie społeczne wynikało zapewne z faktu, że był to temat, który mało kto dotykał. Przepis kuszący do stosowania, ale brakowało zachęt aby do robić, brakowało praktycznych wyjaśnień. W wydanym później komentarzu UZP zabrakło odpowiedzi na kilka kluczowych pytań związanych z tym przepisem, co nie ułatwiało sprawy. I wreszcie, po wielu latach, UZP postanowił zabrać głos w sprawie przynajmniej jednego z tych problemów w opublikowanej kilka dni temu opinii. Czy jednak w tej opinii nie posunął się za daleko? Bo wśród jej głównych konstatacji znajdziemy stwierdzenie, że niedopuszczalna jest taka zmiana umowy na podstawie tego przepisu, która polega wyłącznie na zmianie wynagrodzenia wykonawcy – że zmiana wynagrodzenia musi być skutkiem innych zmian w umowie, w szczególności zmian zakresu zamówienia lub sposobu jego wykonania.
Czytaj dalej →

W poprzedniej ustawie Pzp kwestia zmian umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki była stosunkowo prosta. Art. 144, który regulował możliwość zmian kontraktowych, odnosił się do zmian w stosunku do treści oferty złożonej w postępowaniu. Ponieważ w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki nie mieliśmy oferty, a wyłącznie proces negocjacji, to art. 144 zastosowania nie miał. Oczywiście, nie było też tak, że hulaj dusza, piekła nie ma. Jeśli zmiana umowy prowadziła do tego, że zamawiający wykraczał poza przesłanki umożliwiające zawarcie umowy w tym trybie, wolność zamawiającego się kończyła. Konieczne było przeprowadzenie kolejnego postępowania, tym razem (skoro nie ma przesłanek do zamówienia z wolnej ręki) – w trybie konkurencyjnym. Zresztą, było o tym w „szponach” przed sześciu laty.

Takie rozumowanie miało sens. Wszak regulacje ustawowe ograniczające możliwość zmiany umowy brały się z orzecznictwa ETS, a Trybunał ograniczał te zmiany z uwagi na zapewnienie konkurencyjności – na przykład (cytat z wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/08, pressetext Nachrichtenagentur GmbH): „Ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów, zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50 jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia”. Chodziło zatem o to, że zmiana umowy może oznaczać zaburzenie postępowania, w wyniku którego zawarto umowę. Kluczowe wszak było w ocenie istotności zmiany ustalenie, czy mogłaby ona mieć wpływ na konkurencję na rynku, czy nie. Gdy nie mieliśmy w postępowaniu konkurencji, również i ta ocena traciła znaczenie – nie trzeba było się przejmować postępowaniem, a jedynie przesłankami, które umożliwiły zamawiającemu rozmawianie z tylko jednym wykonawcą.
Czytaj dalej →