O największym problemie

Największym problemem zamówień publicznych nie są moim zdaniem nawet najbardziej kulawe przepisy ustawy. Nie są nim nawet brak przemyślenia swoich działań, lekceważenie zasad i inne wątpliwe praktyki zamawiających. Nie, jak to już kiedyś pisałem (ale chyba już dość dawno nie przypominałem) największym problemem zamówień jest to, co się dzieje przed rozpoczęciem postępowania i to, co się dzieje po jego zakończeniu. Oczywiście nie zawsze i nie wszędzie. Ale na tyle często, że rynek się do tego przyzwyczaił.

Od lat słychać narzekania na wątpliwą jakość praktycznych efektów zamówień publicznych – dostaw, usług, robót budowlanych. I najczęstszą diagnozą jest wskazywanie błędów przy ich udzielaniu. A najczęściej wskazuje się na opieranie się przy wyborze najkorzystniejszej oferty wyłącznie o cenę. Cóż, walka cenowa prowadzi do zaniżania cen, a to – do zaniżania jakości. Ciąg jest prosty i logiczny. Ale sposoby naprawiania tego problemu poprzez przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert, nakładanie na zamawiających kolejnych ograniczeń, problemu nie eliminują. I nigdy tego nie zrobią.

Czytaj dalej

O negocjowaniu treści oferty

Inspiracją dla dzisiejszego tekstu jest niedawny komentarz, który pojawił się niedawno pod jednym ze szponowych tekstów sprzed kilku miesięcy. Komentarze zwykle czytelnikom umykają (poza tymi, którzy akurat w dyskusji uczestniczą), a ten dotknął problemu, który mi samemu chodził po głowie od bardzo dawna. Chodził po głowie, bo dotyczy sytuacji, w której przysłowiowa dusza chciałaby do raju, ale ustawa nie pozwala. Nie pozwala – dodajmy – w przypadku, w którym ryzyko nadużyć, naruszenia zasad wydatkowania środków publicznych, utrudnienia konkurencji, jest stosunkowo niewielkie, dlatego tak bardzo żal.

Komentarz dotyczył następującej sytuacji: w przetargu została złożona oferta, na którą zamawiającego nie było stać. Przekraczała zaplanowany budżet, ale wykonawca, który ten budżet poznał, postanowił ułatwić życie zamawiającemu i złożył mu dodatkowe pismo, że zgadza się na obniżenie oferty do poziomu budżetu zamawiającego. I cóż ten zamawiający może w tej sytuacji zrobić? Czy powinien postępowanie unieważnić, czy też zgodzić się na propozycję wykonawcy? Drugie rozwiązanie wydaje się znacznie bardziej racjonalne, bo przecież unieważnienie to porażka zamawiającego, natomiast zawarcie w wyniku postępowania umowy mieszczącej się w budżecie – wręcz przeciwnie, to już kawałek sukcesu.
Czytaj dalej

O wartości i wartości bezwzględnej

Po dwóch miesiącach wracam do zapowiedzianych w post scriptum tego tekstu tematów dotyczących zmian umowy o niewielkiej wartości – tych możliwych na podstawie art. 455 ust. 2 Pzp (a niegdyś na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 starej ustawy Pzp). Problemy są dwa, ale ze sobą powiązane: czy można sięgnąć po tę przesłankę, jeśli wartość umowy w ogóle się nie zmienia? I jak ustalić wartość zmiany, która wynika ze wzrostu kosztów w jednym miejscu, a ze spadku w drugim? Z góry zastrzegam, ja nie mam jednoznacznej odpowiedzi na te pytania. W przeciwieństwie do UZP, które wyraziło bardzo kategoryczne stanowiska w tej sprawie.

Odpowiedź na pytanie pierwsze znajdziemy w opinii dotyczącej jeszcze starej ustawy (ale treść przepisów nie zmieniła się od tego czasu): „Innymi słowy, modyfikacje umowy w oparciu o przywołaną podstawę muszą skutkować zmianą (nieznaczną) wartości umowy.” Wniosek swój UZP wywodzi z motywu 107 dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, że modyfikacje nieznacznej wartości powinny być możliwe bez nowego postępowania. Ja związku tu nie dostrzegam. Przeciwnie, dostrzegam tu możliwość korzystania z zasady a maiori ad minus – skoro możliwe są zmiany o niewielkiej wartości (a zabronione te o większej), tym bardziej możliwe są zmiany bez wartości.
Czytaj dalej

Ponownie o zmianie umowy o niewielkiej wartości

Miało być dzisiaj o zastępowaniu miniportalu przez eZamówienia. W końcu 4 kwietnia to data, na którą czekaliśmy przez lata – wreszcie UZP udostępnia nietymczasowy mechanizm składania elektronicznych ofert, miejmy nadzieję – wypieszczony, doskonały. Niestety, gdy w weekend chciałem poprzeglądać sobie zasoby ezamówień, nie było mi to dane. UZP z powodu włączania modułu raportowania wyłączyło na weekend całe eZamówienia. Będzie o tym zatem przy innej okazji – w końcu okres przejściowy ma trwać kilka miesięcy. Dziś więc o czymś innym, o czym zresztą w „szponach” już pisałem – przed czterema laty. Tamten tekst dotyczył zmian umowy opisanych w art. 144 ust. 1 pkt 6 starej Pzp i odpowiadał chyba wyjątkowo dobrze (przynajmniej gdy chodzi o tematykę, nie roszczę sobie pretensji do idealnego wykonania) na potrzebę zamówieniowego światka, bowiem ilość komentarzy pod nim jest dość spora. Ustawa się zmieniła, ale w art. 455 ust. 2 Pzp mamy obecnie właściwie to samo.

Ówczesne domniemane przeze mnie oczekiwanie społeczne wynikało zapewne z faktu, że był to temat, który mało kto dotykał. Przepis kuszący do stosowania, ale brakowało zachęt aby do robić, brakowało praktycznych wyjaśnień. W wydanym później komentarzu UZP zabrakło odpowiedzi na kilka kluczowych pytań związanych z tym przepisem, co nie ułatwiało sprawy. I wreszcie, po wielu latach, UZP postanowił zabrać głos w sprawie przynajmniej jednego z tych problemów w opublikowanej kilka dni temu opinii. Czy jednak w tej opinii nie posunął się za daleko? Bo wśród jej głównych konstatacji znajdziemy stwierdzenie, że niedopuszczalna jest taka zmiana umowy na podstawie tego przepisu, która polega wyłącznie na zmianie wynagrodzenia wykonawcy – że zmiana wynagrodzenia musi być skutkiem innych zmian w umowie, w szczególności zmian zakresu zamówienia lub sposobu jego wykonania.
Czytaj dalej

O zmianie umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki

W poprzedniej ustawie Pzp kwestia zmian umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki była stosunkowo prosta. Art. 144, który regulował możliwość zmian kontraktowych, odnosił się do zmian w stosunku do treści oferty złożonej w postępowaniu. Ponieważ w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki nie mieliśmy oferty, a wyłącznie proces negocjacji, to art. 144 zastosowania nie miał. Oczywiście, nie było też tak, że hulaj dusza, piekła nie ma. Jeśli zmiana umowy prowadziła do tego, że zamawiający wykraczał poza przesłanki umożliwiające zawarcie umowy w tym trybie, wolność zamawiającego się kończyła. Konieczne było przeprowadzenie kolejnego postępowania, tym razem (skoro nie ma przesłanek do zamówienia z wolnej ręki) – w trybie konkurencyjnym. Zresztą, było o tym w „szponach” przed sześciu laty.

Takie rozumowanie miało sens. Wszak regulacje ustawowe ograniczające możliwość zmiany umowy brały się z orzecznictwa ETS, a Trybunał ograniczał te zmiany z uwagi na zapewnienie konkurencyjności – na przykład (cytat z wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/08, pressetext Nachrichtenagentur GmbH): „Ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów, zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50 jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia”. Chodziło zatem o to, że zmiana umowy może oznaczać zaburzenie postępowania, w wyniku którego zawarto umowę. Kluczowe wszak było w ocenie istotności zmiany ustalenie, czy mogłaby ona mieć wpływ na konkurencję na rynku, czy nie. Gdy nie mieliśmy w postępowaniu konkurencji, również i ta ocena traciła znaczenie – nie trzeba było się przejmować postępowaniem, a jedynie przesłankami, które umożliwiły zamawiającemu rozmawianie z tylko jednym wykonawcą.
Czytaj dalej