Inspiracją dla dzisiejszego tekstu jest niedawny komentarz, który pojawił się niedawno pod jednym ze szponowych tekstów sprzed kilku miesięcy. Komentarze zwykle czytelnikom umykają (poza tymi, którzy akurat w dyskusji uczestniczą), a ten dotknął problemu, który mi samemu chodził po głowie od bardzo dawna. Chodził po głowie, bo dotyczy sytuacji, w której przysłowiowa dusza chciałaby do raju, ale ustawa nie pozwala. Nie pozwala – dodajmy – w przypadku, w którym ryzyko nadużyć, naruszenia zasad wydatkowania środków publicznych, utrudnienia konkurencji, jest stosunkowo niewielkie, dlatego tak bardzo żal.

Komentarz dotyczył następującej sytuacji: w przetargu została złożona oferta, na którą zamawiającego nie było stać. Przekraczała zaplanowany budżet, ale wykonawca, który ten budżet poznał, postanowił ułatwić życie zamawiającemu i złożył mu dodatkowe pismo, że zgadza się na obniżenie oferty do poziomu budżetu zamawiającego. I cóż ten zamawiający może w tej sytuacji zrobić? Czy powinien postępowanie unieważnić, czy też zgodzić się na propozycję wykonawcy? Drugie rozwiązanie wydaje się znacznie bardziej racjonalne, bo przecież unieważnienie to porażka zamawiającego, natomiast zawarcie w wyniku postępowania umowy mieszczącej się w budżecie – wręcz przeciwnie, to już kawałek sukcesu.

W opisanym w komentarzu przypadku zamawiający poszedł za głosem rozsądku. Wybrał ofertę wykonawcy (z pierwotną ceną), a następnie powołując się na możliwość nieistotnej zmiany w umowie zmienił ją jeszcze przed podpisaniem – dzięki czemu w ten sposób uchronił się też przed zarzutem zaciągnięcia zobowiązania ponad stan. Czy zrobił prawidłowo? Cóż, niewątpliwie możemy mieć tutaj do czynienia z nieistotną zmianą umowy. Wszak, gdy popatrzymy na wszystkie okoliczności wymienione w art. 454 ust. 2 ustawy Pzp, to one są tu spełnione – nie ma zmiany warunków, która wpływałaby na wynik postępowania, nie ma naruszenia równowagi ekonomicznej na korzyść wykonawcy, nie ma zastąpienia wykonawcy. Jedyna wątpliwość pojawia się tylko w przypadku przesłanki z punktu 3 – czy dochodzi do znacznego rozszerzenia albo zmniejszenia zakresu świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy. Wszak zapłata wynagrodzenia wykonawcy też mieści się w opisanych tam kategoriach, trzeba zatem zastanowić się, czy owo zmniejszenie jest „znaczne” czy nie*.

Zakładając, że nieznaczne, wydawałoby się, że wszystko jest pięknie. Bo przecież skoro można zmienić umowę w trakcie jej realizacji, tym bardziej można ją zmienić po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy – niekiedy okoliczności zmiany występują już na tym etapie. Wszystko byłoby pięknie, gdyby nie inna, niezmiernie istotna zasada wynikająca z ustawy: mianowicie zakaz negocjowania treści oferty oraz zakaz dokonywania zmian w jej treści, wynikające z art. 223 ust. 1. Oczywiście, zakaz zmian w treści oferty w praktyce narusza się zawsze wprowadzając jakiekolwiek zmiany do umowy, jednak w tym przypadku mamy coś więcej: mamy oświadczenie woli wykonawcy, który zmienia cenę z oferty (sam, z własnej woli), tu więc mówimy o zmianie oferty w bardzo ścisłym tego słowa znaczeniu i nijak się z tego nie wymigamy. Jeśli zaś potraktować pismo wykonawcy jako tylko propozycję, jej przyjęcie będzie oznaczało negocjowanie z wykonawcą. Jest więc zamawiający między młotem i kowadłem i żadnego pola manewru nie ma.

Jednak dlaczego tak jest? Dlaczego to, co jest normalne w kontaktach biznesowych, czyli dogadywanie choćby nawet tylko z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą, aby jeszcze ewentualnie uszczknąć z ceny (szczególnie wtedy, gdy przekroczony jest budżet), w zamówieniach publicznych w grę nie wchodzi? Jasne, to nie zadziałałoby w każdym przypadku – ba, zadziałałoby pewnie tylko w niewielkiej liczbie takich przypadków. Wszak obniżenie ceny zwykle wiąże się z obcięciem zakresu, obniżeniem jakości lub innym negatywnym wpływem na samą realizację, ale niekiedy da się osiągnąć bez strat, jeśli zmiana jest niewielka i wykonawca zmieści się w marginesie swojej marży zysku, którą zakładał dla danego postępowania.

Ryzyko dla zasad? W zasadzie żadnego. Oczywiście, można dopatrywać się ryzyka, że z jednym wybranym wykonawcą zamawiający chętniej będzie negocjował, a z innym nie – ale tego typu ryzyka w ustawie już są i nie zagrażają posadom systemu. Zresztą można to załatwić inaczej – napisać w ustawie (jeśli koniecznie chcemy; w tej ustawie i tak jest już zdecydowanie za wiele popisane), że zamawiający powinien spytać się wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, czy nie obniży ceny do poziomu budżetu, jeśli ów budżet jest przekroczony.

Ps. Tak, pojawił się w ustawie tryb podstawowy z możliwością negocjacji. Ograniczony w zastosowaniu, bo tylko możliwy w przetargach poniżej progów unijnych, a na dodatek zamawiający już na wstępie postępowania musi dokonać jego wyboru. Niestety to tryb niedoróbek i ryzyk (mogę tu polecić świetną analizę Włodzimierza Dzierżanowskiego i Andrzeli Gawrońskiej-Baran na łamach numer 6/2021 „Doradcy”) i stąd rzadko zamawiający po niego sięgają. Tryb podstawowy z możliwością negocjacji miałby znacznie więcej sensu, gdyby połączyć negocjacje ceny z możliwością zmiany warunków realizacji – choćby nieistotną.

*) Swoją drogą, mamy tu do czynienia z nadgorliwością naszego ustawodawcy – wszak w art. 72 ust. 4 lit. c dyrektywy 2004/24/UE mowa jest tylko o „znacznym rozszerzeniu zakresu umowy”, a to zdecydowanie węższe sformułowanie. Nie ma tu mowy o zmniejszaniu, jest też mowa o „zakresie umowy”, a nie o „świadczeniach i zobowiązaniach wynikających z umowy”. Dlaczego u nas jest inaczej? Trudno zrozumieć.