Gdybym miał wskazać zapis umowny, który nie powinien w umowach się znajdować, a chyba najczęściej na niego się napotykam, byłby to zapis o karze umownej za każde naruszenie zapisów umowy nieobjęte innymi, szczegółowo wymienionymi karami. Zamawiający niezwykle go lubią. Piszą, że za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy należy im się X% wynagrodzenia za każdy dzień, że za niedopełnienie rozmaitych obowiązków Y% tego wynagrodzenia za każdy przypadek, fantazję zdradzając przy tym często całkiem sporą. Ale i tak na koniec takiego wyliczenia często wstawią karę „za wszystko” – na wypadek, gdyby coś pominęli. Czasami z kolei idą na łatwiznę i myślą, że kara „za wszystko” zastąpi im katalog szczegółowych kar umownych.

Cóż, problemów z takim zapisem jest kilka i wypadałoby, żeby zamawiający zdawali sobie sprawę, że jeśli wykonawca z taką karą zechce walczyć, zapewne spór wygra. Wynika to z art. 483 kc., który nakazuje powiązać karę umowną z zobowiązaniem niepieniężnym, które jest niewykonane lub nienależycie wykonane. Takim zobowiązaniem niepieniężnym nie jest umowa jako całość, ale konkretne jej postanowienia. Zapis „wszystkie”, „każde inne” itp. czyni katalog czynności objętych karami praktycznie nieskończony (wszak w każdej umowie znajdziemy ogólne sformułowania o należytej staranności, współdziałaniu i takie tam, którym daleko do konkretności).

O nałożonym na zamawiających obowiązku wskazywania w dokumentach zamówienia czynności, jakie w ramach realizacji zamówienia powinny być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy, pisałem już w szponach kilka razy (na przykład pół roku temu, gdy patrzyłem na to od strony zamawiającemu, któremu przyszło ustalić konkretną treść wymogu i ocenić, która czynność się nadaje, a która nie). Dziś będzie o tym, jak zasada powinna być realizowana, a nie określana, a zatem będziemy o krok dalej.

Gdy zamawiający określi czynności w dokumentach zamówienia (warto pamiętać, aby znalazło się to w umowie, stanowiącej przecież podstawę stosunku stron podczas realizacji przedmiotu zamówienia), przychodzi po stronie wykonawcy do realizacji tego wymogu, a po stronie zamawiającego – niekiedy do weryfikacji jego spełniania. I pojawiają się sytuacje, których ustawodawca chyba nie przewidział. Najciekawsza z nich to chyba ta, gdy okazuje się, że wykonawca jest osobą prowadzącą działalność gospodarczą i sam, osobiście chce zamówienie realizować.

Gdy patrzymy na art. 436 pkt 4 lit. b Pzp widzimy tam obowiązek zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku spełnienia określonych okoliczności, generalnie związanych ze zmianami obciążeń narzucanych na wykonawców w związku z zatrudnianiem pracowników. Jednak choć mówimy o tym, że zmiana powinna nastąpić automatycznie, jest w tym automatyzmie jedno zastrzeżenie – na końcu przepisu mamy napisane „jeśli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę”. Nie wystarczy zatem podniesienie wynagrodzenia minimalnego, trzeba dodatkowo policzyć, jak to podniesienie wpływa na koszty realizacji konkretnego zamówienia. Ilu ludzi, ile godzin itd. Automatyzm jest, ale do jego zadziałania konieczne jest odpowiednie uzasadnienie.

Art. 439 Pzp, który przewiduje waloryzację uzależnioną od zmian kosztów w ogóle (a nie tylko tych kilku elementów wskazanych w art. 436 ust. 4) takiego wyrażonego wprost wymogu wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia nie zawiera. Mowa jest tu o waloryzacji opartej o określony wskaźnik lub koszyk kosztów i wydawałoby się, że jest to sytuacja wymarzona do tego, aby mówić o automatyzmie absolutnym. Wzór matematyczny, być może odrobinę skomplikowany, ale w którym jedyną niewiadomą jest wskaźnik/koszyk – uzupełnia się go i bez żadnych wielkich formalności, zabiegów, oblicza się nową wartość wynagrodzenia.