O charakterze wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy

Opublikowano , autor:

Jest sobie w ustawie instytucja uchylenia zakazu zawarcia umowy, stosowana w przypadku konieczności podpisania umowy zanim zostanie zakończone postępowanie odwoławcze. Niegdyś wniosków o takie uchylenie było bardzo mało (a uwzględnianych – bardzo, bardzo mało), teraz można zaobserwować wzrost liczby postanowień wydawanych w takich sprawach (w tym postanowień, w których KIO wnioski uwzględniała – co być może ma związek z terminem rozliczania środków przyznawanych w ramach KPO).

O tym, że rozwiązanie to powinno być stosowane tylko w wyjątkowych sytuacjach, pisać nie muszę. Wszak uwzględnienie takiego wniosku odbiera odwołującemu szansę na zmianę wyników postępowania. KIO może orzec o naruszeniu ustawy, ale już nie unieważni wyboru najkorzystniejszej oferty ani umowy. Oczywiście, odwołującemu pozostaje jeszcze szansa na dochodzenie roszczeń na drodze cywilnej (ale czekaj tatka latka, a rezultat niepewny), zamawiający może też zostać ukarany za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (ale odwołującemu nic to nie pomoże).

Czytaj dalej →

O protokole postępowania

Opublikowano , autor:

Wzory protokołów postępowania, choć zmieniane od czasu do czasu, odkąd pamiętam zachowują podobny charakter. Stanowią podstawę do zebrania wszystkich najistotniejszych informacji o postępowaniu w jednym miejscu – tak aby były one łatwo dostępne. Mają swoje felery (wynikające z braku praktycznego podejścia autorów – choćby ostatnio umieszczenie wskazania osób podpisujących umowę w jednym z pierwszych punktów protokołu), ale co do zasady sprawdzają się nieźle. Pod warunkiem, że są prawidłowo i na bieżąco wypełniane.

Czemu na bieżąco? Cóż, powody są dwa. Jeden prozaiczny – tak jest po prostu zamawiającemu najłatwiej – nie trzeba wracać do historii, szperać po papierach i szukać informacji na koniec postępowania. Drugi już ściśle powiązany z przepisami: protokół powinien być gotów do udostępnienia w każdej chwili proszącym o to wykonawcom (wszak jest jawny przez cały czas postępowania) lub Krajowej Izbie Odwoławczej w przypadku wniesienia odwołania (choć, ostatnio KIO prosi o te protokoły nieco później niż powinna). Jak już pewnie nieraz pisałem – marzyłoby mi się, aby UZP udostępnił funkcjonalność pozwalającą prowadzić taki protokół elektronicznie i z automatu udostępniać wykonawcom. Miałoby to z pewnością więcej sensu niż informacja o złożonych ofertach, do której narzędzie przygotował.

Czytaj dalej →

O terminie składania ofert

Opublikowano , autor:

Od czasu do czasu okazuje się, że tak trywialna rzecz, jak wyznaczenie terminu składania ofert może mieć spore znaczenie dla sprawności przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, a nawet dla odrzucenia ofert. I nie chodzi mi w tym momencie o to, ile czasu zamawiający daje wykonawcom na przygotowanie i złożenie ofert (a to rzecz fundamentalna, ale poniekąd w ustawie unormowana), ale o aspekt sprawy znacznie bardziej prozaiczny.

Pierwszy przypadek, który może być bolesny, to wyznaczanie terminu składania ofert z samego rana – w postępowaniu, w którym zamawiający wymaga wpłaty wadium. Wykonawcy często wpłacają wadium na ostatnią chwilę. I w takich przypadkach zdarza się, że puszczają przelew dzień wcześniej po południu, ale on przy otwarciu ofert o 8 czy 9 rano nie ma szans wpłynąć na rachunek bankowy zamawiającego. Oczywiście – jeśli wykonawca nie wybierze opcji przelewu natychmiastowego, ale pozostanie przy standardzie. Wówczas przesłane pieniążki będą czekać na kolejne sesje systemu Elixir – najpierw wychodzącą z banku wykonawcy, a potem przychodzącą do banku zamawiającego. A ponieważ takich sesji jest trzy dziennie, a ostatnia wychodząca w wielu bankach przypada na wczesne godziny popołudniowe, lepiej być ostrożnym. Efektem są odrzucone oferty z powodu wadium zapisanego na rachunku zamawiającego czasami o dwie godziny za późno, a czasami o pięć minut. Cóż, taka dwunasta to chyba lepszy wybór na termin składania ofert (problemu nie wyeliminuje, ale chyba ciut większa jest świadomość, że przelew zrobiony tego samego dnia może nie przejść w pięć minut, ale potrzebuje parę godzin).

Czytaj dalej →

O tekście jednolitym

Opublikowano , autor:

Dziś o sprawie w sumie bardzo drobnej, ale zarazem takiej, która może utrudnić mocno życie uczestnikom postępowania. Chodzi o formę, w jakiej zamawiający powinien dokonywać zmiany dokumentów zamówienia. O pewnych aspektach takich zmian zdarzało mi się już w „Szponach” pisać – na przykład przed czterema laty o tym, że zamawiający odpowiadając na pytania wykonawcy i udzielając odpowiedzi zmieniających czy uszczegóławiających warunki wynikające z dokumentów zamówienia, powinien opisać, w jaki sposób te zapisy się zmieniają. Nie wystarczy odpowiedź na pytanie, konieczne jest wskazanie, jak konkretnie zmienia się brzmienie zapisów SWZ i załączników do niej.

Jak to zrobić? Cóż, najprostszym rozwiązaniem (wzorowanym zresztą na rozwiązaniach stosowanych przez ustawodawcę) jest wskazywanie miejsca, którego zmiana dotyczy i wskazywanie, jaki tekst zostaje z dokumentów usunięty, a jaki dodany. Konkretne wskazania punktów, konkretne cytaty. Robiąc w ten sposób zamawiający unika wszelkich wątpliwości, jakie brzmienie mają dokumenty zamówienia po zmianie (no, chyba że popełni jakieś dodatkowe błędy, np. wskaże błędne punkty albo w tym samym piśmie ten sam zapis zmieni na dwa różne sposoby).

Czytaj dalej →

O karze umownej za wszystko

Opublikowano , autor:

Gdybym miał wskazać zapis umowny, który nie powinien w umowach się znajdować, a chyba najczęściej na niego się napotykam, byłby to zapis o karze umownej za każde naruszenie zapisów umowy nieobjęte innymi, szczegółowo wymienionymi karami. Zamawiający niezwykle go lubią. Piszą, że za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy należy im się X% wynagrodzenia za każdy dzień, że za niedopełnienie rozmaitych obowiązków Y% tego wynagrodzenia za każdy przypadek, fantazję zdradzając przy tym często całkiem sporą. Ale i tak na koniec takiego wyliczenia często wstawią karę „za wszystko” – na wypadek, gdyby coś pominęli. Czasami z kolei idą na łatwiznę i myślą, że kara „za wszystko” zastąpi im katalog szczegółowych kar umownych.

Cóż, problemów z takim zapisem jest kilka i wypadałoby, żeby zamawiający zdawali sobie sprawę, że jeśli wykonawca z taką karą zechce walczyć, zapewne spór wygra. Wynika to z art. 483 kc., który nakazuje powiązać karę umowną z zobowiązaniem niepieniężnym, które jest niewykonane lub nienależycie wykonane. Takim zobowiązaniem niepieniężnym nie jest umowa jako całość, ale konkretne jej postanowienia. Zapis „wszystkie”, „każde inne” itp. czyni katalog czynności objętych karami praktycznie nieskończony (wszak w każdej umowie znajdziemy ogólne sformułowania o należytej staranności, współdziałaniu i takie tam, którym daleko do konkretności).

Czytaj dalej →

O niewystarczającej zmianie terminu składania ofert

Opublikowano , autor:

Dzisiaj w szponach będzie o zmianie terminu składania ofert. Nie pierwszy raz (ale coraz trudniej znaleźć temat nieporuszany w szponach), ale chyba pierwszy raz w tym kontekście. Mianowicie chodzi tutaj o zmiany dokonywane w ostatniej chwili (czyli w ostatnich dniach przed upływem pierwotnego terminu ofert). Pół biedy, jeśli taka zmiana wiąże się z jakąś mało istotną zmianą specyfikacji, niezmieniającą kręgu potencjalnych wykonawców, wymagającą tylko dostosowania czy weryfikacji ofert.

Bywają jednak zmiany, które krąg wykonawców zmieniają. Doprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu, dorzucenie dodatkowych wymaganych dokumentów (albo odjęcie), zmiana parametrów zamawianego przedmiotu zamówienia… Takie zmiany mogą spowodować, że ktoś przygotowujący się do startu nie będzie w stanie złożyć oferty albo odwrotnie – mogą zaowocować otwarciem bram do postępowania nowym wykonawcom. Oczywiście ustawodawca postawił w pewnym stopniu barierę dla takich zmian – mamy art. 137 ust. 7 Pzp, który mówi o konieczności unieważnienia postępowania w przypadku istotnej zmiany charakteru zamówienia czy jego zakresu. W praktyce tak istotną zmianą jest zmiana rozkładu części w postępowaniu (przy czym tu mieliśmy do czynienia z wyprzedzeniem teorii przez praktykę, w związku z blokowaniem w systemie eNotices ogłoszeń zawierających takie zmiany).

Czytaj dalej →

O jednoosobowej działalności gospodarczej i wymogu stosunku pracy

Opublikowano , autor:

O nałożonym na zamawiających obowiązku wskazywania w dokumentach zamówienia czynności, jakie w ramach realizacji zamówienia powinny być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy, pisałem już w szponach kilka razy (na przykład pół roku temu, gdy patrzyłem na to od strony zamawiającemu, któremu przyszło ustalić konkretną treść wymogu i ocenić, która czynność się nadaje, a która nie). Dziś będzie o tym, jak zasada powinna być realizowana, a nie określana, a zatem będziemy o krok dalej.

Gdy zamawiający określi czynności w dokumentach zamówienia (warto pamiętać, aby znalazło się to w umowie, stanowiącej przecież podstawę stosunku stron podczas realizacji przedmiotu zamówienia), przychodzi po stronie wykonawcy do realizacji tego wymogu, a po stronie zamawiającego – niekiedy do weryfikacji jego spełniania. I pojawiają się sytuacje, których ustawodawca chyba nie przewidział. Najciekawsza z nich to chyba ta, gdy okazuje się, że wykonawca jest osobą prowadzącą działalność gospodarczą i sam, osobiście chce zamówienie realizować.

Czytaj dalej →

O dodatkowych funkcjach wadium

Opublikowano , autor:

Wydawałoby się, że celem wadium jest tylko jedno – zmuszenie wykonawcy do tego, aby podpisał umowę w wyniku postępowania. Ma zapewnić, że wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, nie wycofa się z podpisania umowy. Ma także zapewnić, że wykonawca, którego oferta mogłaby zostać wybrana, nie podejmie działań (lub nie dopuści się zaniechań), które ten wybór uniemożliwią. Oczywiście, nie jest niczym tajemnym, że szczelność tych rozwiązań nie jest stuprocentowa. Wciąż także każdy zamawiający musi rozstrzygnąć, czy na przykład brak uzupełnienia dokumentów jest wynikiem uchylania się od wyboru, czy ma jakieś racjonalne uzasadnienie. To trudne, zwłaszcza pod presją czasu (gdy wadium obowiązuje do upływu terminu związania i ani chwili dłużej).

Ale oprócz zapobiegania takim zjawiskom, co prawda rzadkim, ale niewątpliwie karygodnym i w niektórych przypadkach związanym ze zmowami wykonawców, można dostrzec mniej oczywistą rolę wadium w postępowaniu, choć także istotną. Mianowicie wadium stanowi dodatkową przeszkodę, którą wykonawca musi „przeskoczyć” w drodze do uzyskania zamówienia. Stanowi dodatkowy wysiłek i zaangażowanie finansowe.

Czytaj dalej →

O składaniu środków dowodowych po podpisaniu umowy

Opublikowano , autor:

Chciałem napisać tekst żądaniu środków dowodowych nie wtedy, gdy ustawa to nakazuje (czyli przedmiotowych wraz z ofertą, a podmiotowych na wezwanie od najwyżej ocenionego, ale przed wyborem oferty najkorzystniejszej), ale dopiero po wyborze oferty, w ramach formalności przed zawarciem umowy. Zorientowałem się jednak, że ta brzydka i niezgodna z ustawą praktyka była już tematem tekstu w „Szponach”, ponad 4 lata temu (co prawda dotyczącego tylko przedmiotowych środków dowodowych, a nie podmiotowych, ale w gruncie rzeczy niewiele to zmienia, tylko o inny przepis ustawy chodzi).

W komentarzach do tamtego tekstu pojawiło się pytanie: a co, jeśli zamawiający żąda takich dokumentów dopiero po podpisaniu umowy – kart materiałowych, certyfikatów itp. Postępowanie jest już wtedy definitywnie skończone i w zasadzie nie ma przepisu, który by tego zabraniał. Czy takie postępowanie ma sen, zależy od tego, jaki to papierek i czego dotyczy. Jeśli dopiero na etapie realizacji zamawiający sprawdza jakiś kluczowy komponent przedmiotu zamówienia i dopiero wtedy wytyka wykonawcy niezgodność z SWZ, pojawia się problem, który może zagrozić realizacji zamówienia w ogóle. Jeśli tego przedmiotu nie da się łatwo i w podobnych pieniądzach zastąpić na taki element, który jest zgodny z wymaganiami, wykonanie zamówienia może być niemożliwe albo nieopłacalne.

Czytaj dalej →

Jeszcze raz o odpowiadaniu na pytania

Opublikowano , autor:

Trzy lata temu pojawił się w „szponach” tekst o niepożądanych praktykach zamawiających pojawiających się przy odpowiadaniu na wnioski o wyjaśnienie dokumentów zamówienia. Opisywałem tam przypadek zamawiającego, który na pytanie o dwa wykluczające się wzajemnie zapisy SWZ odpowiedział, że należy działać zgodnie z dokumentami zamówienia. Tak jakby nie zrozumiał sprzeczności, nie lubił pytającego wykonawcy lub miał generalnie gdzieś odpowiadanie na pytania (którykolwiek z przypadków nie zaszedł, każdy jest karygodny). I pisałem wtedy, że aż prosiłoby się odwołać od takiej czynności.

I teraz, po trzech latach, Internet (a właściwie profil SzuKIO w którymś z mediów społecznościowych) podetknął mi pod oczy wieść o wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 259/26 – gdzie podstawą odwołania był fakt, że zamawiający na pytania wykonawcy seryjnie odpowiedział: „Zgodnie z SWZ”, choć pytania dotyczyły kwestii, które w SWZ jako żywo określone nie były. Wyroku, dodajmy, piętnującemu taką praktykę z tak dużą stanowczością, że trudno sobie większą wyobrazić.

Czytaj dalej →