O odtajnianiu

Opublikowano , autor:

Dziś będzie o tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzeganą przez wykonawców w składanych ofertach i innych dokumentach. Problemów z tajemnicą jest sporo i wiele razy tu się przewijały. Wykonawcy jej nadużywają (zwłaszcza, że za to nadużywanie nic im nie grozi, poza absolutnie skrajnymi przypadkami wynikającymi z ustawy). Zamawiający zbyt ostrożnie podchodzą do oceny takich zastrzeżeń nie wypełniając swojego obowiązku ujawnienia informacji objętej zastrzeżeniem, która nie spełnia przesłanek zastrzeżenia. O tym wszystkim w „szponach” już było, dziś będzie natomiast o tym, w jaki sposób zamawiający takiego odtajnienia dokonują.

Z orzecznictwa chyba dość jednolicie wynika, że badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów badania ofert (i składanych przez wykonawcę potem środków dowodowych czy wyjaśnień), a zatem powinno zakończyć się najpóźniej wraz z ostatecznym zakończeniem tego badania – czyli w momencie powiadomienia wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Przy wnioskach o dopuszczenie do udziału – jako punkt graniczny należałoby potraktować informację o kwalifikacji do kolejnego etapu postępowania.

Czytaj dalej →

O wpłacie wadium przez nie-wykonawcę

Opublikowano , autor:

Bywa czasami, że wpłacającym wadium w postępowaniu nie jest wykonawca, którego ofertę dane wadium zabezpiecza. I dopóki przelew jest odpowiednio opisany, problemu nie ma. Zdarza się to w różnych sytuacjach i często dość łatwo dojrzeć związek pomiędzy wykonawcą a podmiotem wpłacającym (np. gdy wpłata pochodzi z rachunku osobistego osoby, która jest wspólnikiem wykonawcy). Bywa jednak także (choć dzisiaj znacznie rzadziej niż jeszcze przed kilkoma laty), gdy takiego naturalnego związku nie widać – zwykle następuje to w sytuacjach, gdy wykonawca korzysta z pośrednika w wpłacie po to, aby zapewnić sobie, że przelew znajdzie się na rachunku zamawiającego jak najszybciej.

Tacy pośrednicy działają w oparciu o sprawdzony model: mają rachunki w różnych bankach. Wykonawca robi przelew na rachunek pośredniak w tym samym banku, w którym sam ma rachunek (dzięki czemu ten przelew nie musi czekać), a pośrednik robi natychmiast przelew na rachunek zamawiającego z rachunku znajdującego się w banku zamawiającego (dzięki czemu ten przelew też musi czekać). Zamiast jednego przelewu międzybankowego (który musi się wstrzelić w odpowiednie sesje systemu Elixir, a zatem zajmuje minimum kilka godzin, a czasami przechodzi na następny dzień roboczy), mamy dwa przelewy wewnątrzbankowe, które załatwiają sprawę w czasie liczonym w sekundach, może minutach. Przy wpłacaniu wadium na ostatnią chwilę to ma znaczenie.

Czytaj dalej →

O organizacji pracy u zamawiającego

Opublikowano , autor:

Proces udzielania zamówień po stronie zamawiającego to zabawa zwykle wymagająca udziału grupy osób. Potrzebny jest ktoś, kto ogarnia procedurę (zamówieniowiec), ktoś, kto ogarnia przedmiot zamówienia (merytoryczny), a do tego dochodzi zwykle kilka innych ofiar – prawnik i księgowy to zapewne minimum, a i nie można zapomnieć o tym, kto to wszystko zatwierdza, czyli kierowniku zamawiającego lub jego pełnomocniku. Oczywiście, liczba ludzi zależy od wielkości wyzwania – przy większym wyzwaniu będzie potrzeba większego zaangażowania, choćby po to, aby można było uzupełniać wiedzę z różnych źródeł i krzyżować różne punkty widzenia. Zwłaszcza tam, gdzie potrzeba specjalistycznej wiedzy merytorycznej z kilku obszarów. Część z tych osób może pochodzić spoza organizacji – głównie są to właśnie specjaliści występujący czasami w roli członków komisji, czasami biegłych, a czasami bez tak oficjalnych ról, ale i tak potrzebnych.

Kluczowe osoby z tego procesu są zgromadzone w komisji przetargowej – zwykle co najmniej zamówieniowiec i najbardziej zaangażowane osoby merytoryczne. Kto stoi na czele? Zetknąłem się w praktyce zarówno z zamawiającymi stawiającymi w tej roli zamówieniowca, jak i takimi, u których w komisjach rządzi osoba merytoryczna. I trudno wskazać z góry, która opcja jest lepsza. Wiele zależy od kompetencji i zaangażowania poszczególnych osób, wiele też zależy od kultury organizacyjnej zamawiającego i panujących u niego przyzwyczajeń (a te przyzwyczajenia przekładają się na procedury i w pewnym stopniu wygładzają ścieżki). Jednak z moich prywatnych doświadczeń wynika, że nawet w modelu z osobą merytoryczną w roli przewodniczącego, motorem napędzającym komisję często jest zamówieniowiec. To on inicjuje poszczególne etapy postępowania, to on zwykle ogarnia pomysły (i hamuje te idące za daleko) i przelewa je na papier.

Czytaj dalej →

O braku oświadczenia z art. 56

Opublikowano , autor:

Ustawodawca „od zawsze” wymaga od osób uczestniczących po stronie zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (i takich, które mają na to postępowanie wpływ) składania oświadczeń o braku karalności za określony katalog przestępstw oraz o braku konfliktu interesów. Dawniej jednego, teraz to są dwa odrębne oświadczenia, które powinno się składać na dwóch różnych etapach postępowania. Co dość łatwo zrozumieć, ze tym elementem postępowania powiązane są sankcje – fałszywe oświadczenie grozi odpowiedzialnością karną, a brak oświadczenia grozi dyscypliną finansów publicznych.

No i w pięknym, modelowym świecie, te obowiązki można modelowo realizować. Każdy człowiek jest na miejscu (a przynajmniej dostępny), aktywnie uczestniczy w pracach nad postępowaniem i nie ma problemu, aby przy pierwszej czynności złożył oświadczenie o niekaralności, a po zapoznaniu się z kręgiem wykonawców (ale nie później niż przed zakończeniem postępowania) złożył oświadczenie o konflikcie interesów. Jednak świat to oferuje nam sporo więcej urozmaicenia. A ponieważ ustawa od swojego modelu nie pozwala robić wyjątków, niejeden zamawiający staje między młotem a kowadłem, bez dobrego rozwiązania.

Czytaj dalej →

O nieprzyjęciu się koncesji na usługi

Opublikowano , autor:

Koncesję mało kto na oczy widział, a tym bardziej mało kto stosował, choć w naszym porządku prawnym mamy ją od jakichś 20 lat. Koncesję na usługi – jeszcze mniej. Tymczasem odnoszę wrażenie, że wiele przedsięwzięć organizowanych przez publiczne podmioty charakter koncesji na usługi ma, ale jest zlecane w innym trybie – czasami bardziej rygorystycznym (ubiera się to w ramy zamówienia publicznego i zleca „normalnym przetargiem”), a czasami dla odmiany bardziej liberalnym (skoro niczego nie kupujemy, to po co nam jakieś procedury). Dlaczego tak jest? Pewnie dlatego, że mało kto o koncesji słyszał – bo jakoś nie chce mi się wyobrażać, że specjalnie jest pomijana. Bo takie są utarte przyzwyczajenia.

Jakiś czas temu trafił do mnie właśnie taki temat. Coś, co pewnie niemal wszędzie u nas jest załatwiane bez stosowania jakichkolwiek przepisów, czasami w drodze jakiegoś konkurencyjnego konkursu, którego przedmiotem jest najem powierzchni, a czasami nawet i bez niego. Jednak chodzi o najem szczególny – bowiem wynajmujący nie tylko chce przekazać określoną powierzchnię w ręce najemcy, ale także chce, aby ten najemca świadczył na tej powierzchni określone usługi. Czyż to nie idealny przykład koncesji na usługi? Najem sam w sobie tylko służy osiągnięciu innego celu, tj. świadczeniu wymaganych przez zamawiającego usług. Jeśli wynajmujący weźmie powierzchnię, będzie płacił czynsz, ale nie będzie realizował usług – zamawiający nie będzie szczęśliwy.

Czytaj dalej →

O dokumencie niepodpisanym

Opublikowano , autor:

Pamiętam czasy, gdy w zamówieniach podpis był świętością. Czasy, gdy zamawiający wymagali w specyfikacjach, aby każdy dokument oferty był podpisany, każda strona była zaparafowana. Brak jakiejś parafki oznaczał kłopoty, często nie do przezwyciężenia. To stąd potem wzięła się jedna z ważnych zmian ustawy – doprecyzowano, że niezgodność oferty z SWZ skutkuje odrzuceniem oferty, o ile dotyczy jej treści.

Dziś jesteśmy w zupełnie innym świecie. Pomijając fakt, że z papieru przeszliśmy w świat wirtualny, to zaszły też inne zmiany. I okazało się, że w ofercie (a raczej – w dokumentach składanych przez wykonawcę zamawiającemu) nie każdy dokument musi być podpisany. Część takich przypadków wynika z przepisów odnoszących się bezpośrednio do określonych dokumentów, stwierdzających, że pobrany z odpowiedniego miejsca w sieci wydruk nie wymaga podpisu, albo że pewne instytucje mogą wystawiać swoje dokumenty w takiej formie (mam wrażenie, że w „szponach” było o tym więcej niż raz, ale w tym momencie tylko jeden taki tekst znalazłem – sprzed blisko trzynastu lat, gdy takie sprawy były nowinką).

Czytaj dalej →

O zmianie opisu potrzeb i wymagań po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Opublikowano , autor:

Dziś o zmianie oczekiwań zamawiającego wynikających z opisu potrzeb i wymagań po upływie terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – czyli o czymś zgodnie z ustawą niemożliwym. Teoretycznie słusznie, niemniej istnieją sytuacje, w których taka zmiana mogłaby być racjonalnie uzasadniona i niekoniecznie zakłócać konkurencję. I co wtedy?

Dialog konkurencyjny to tryb, w którym po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału następuje etap ustalania szczegółowych warunków realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający publikuje ogłoszenie, obwieszcza światu opis potrzeb i wymagań. Rozmawia z dopuszczonymi do drugiego etapu wykonawcami i okazuje się, że w tym opisie potrzeb i wymagań przeszarżował – zapisał coś niemożliwego albo nieracjonalnego. I dobrze byłoby to zmienić. Tymczasem termin składania wniosków minął i zmiana tych dokumentów nie jest możliwa. Wszak art. 185 ust. 1 Pzp stanowi, że SWZ stanowi uzupełnienie i doprecyzowanie opisu potrzeb i wymagań – a to w zasadzie wyklucza zmienianie wymagań z niego wynikających. Można coś dodać, coś rozwinąć, ale nie z czegoś się wycofywać.

Czytaj dalej →

O niekaralności komplementariusza

Opublikowano , autor:

Przydaje się czasami przemyślenie czegoś, co człowiek poukładał sobie w głowie tak dawno, że już nie pamięta kiedy to było. Zdarza się, że dostrzega wtedy coś, co mu umknęło, choćby jakąś zmianę przepisów. Tak było i ze mną – wydawało się człowiekowi, że dobrowolna wizja lokalna nie oznacza żadnych dodatkowych utrudnień, tymczasem impuls z zewnątrz zmusił do spojrzenia w przepisy jeszcze raz i okazało się, że tak nie jest. Bo z art. 131 ust. 1 Pzp wynika, że nawet jeśli wizja lokalna nie jest obowiązkowa, to przewidzenie takiej możliwości oznacza, że trzeba wyznaczyć termin składania ofert dłuższy niż minimalny.

Innym impulsem do przemyślenia była sugestia co do stanowiska w zakresie żądania dokumentów dotyczących niekaralności od wykonawców będących spółkami komandytowymi, których komplementariuszami są osoby prawne (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). Wydawało mi się, że sprawa jest dość jasna i choć rozwiązanie może wydawać się w jakimś stopniu niesprawiedliwe, to dla innego trudno znaleźć uzasadnienie w przepisach. Pisałem o tym w „szponach” przed kilkunastu laty i od tego czasu zmieniły się w zasadzie drobiazgi (pojawił się obowiązek żądania zaświadczeń o niekaralności od prokurentów czy członków rad nadzorczych, a tymi są u nas osoby fizyczne).

Czytaj dalej →

O aberracji w KIO

Opublikowano , autor:

Cóż, jakby Krajowa Izba Odwoławcza miała mało problemów, doszedł jej kolejny, godzący w wizerunek organu i środków ochrony prawnej. Mianowicie w ocenie niektórych członków organu wniesienie odwołania lub przystąpienia za pośrednictwem systemu „e-Doręczenia” nie spełniało wymagań wynikających z przepisów – w związku z czym pojawiły się postanowienia o umorzeniu postępowań odwoławczych zapoczątkowanych tak przesłanymi odwołaniami (i zapewne niektórzy przystępujący nie zostali dopuszczeni do postępowań).

Tłumaczenie? Otóż, choć mamy w ustawie Pzp art. 508 ust. 2, który dopuszcza wnoszenie odwołań i przystąpień drogą elektroniczną, w tym e-Doręczeniami, to mamy też rozporządzenie w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, z którego § 4 ust. 1 wynika (a raczej wynikało), że dopuszczalną drogą jest wyłącznie odpowiedni formularz elektroniczny w systemie ePuap (lub tradycyjna droga papierowa, wiążąca się z koniecznością przywiezienia oryginału odwołania na ul. Postępu). I właśnie przepis rozporządzenia uznano w tych przypadkach za przepis szczególny, precyzujący regulację ustawową.

Czytaj dalej →

O zwróceniu się o dokumenty do kogoś innego niż wykonawca

Opublikowano , autor:

Jednym z najbardziej niepotrzebnych przepisów ustawy Pzp jest ten umieszczony w art. 128 ust. 5 – zgodnie z którym zamawiający, który ma wątpliwości co do oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę, ma prawo zwrócić się bezpośrednio do innych podmiotów, które mają „informacje lub dokumenty istotne w tym zakresie” o przedstawienie „takich informacji lub dokumentów”. Czy gdyby tego przepisu nie było, zamawiający nie mógłby wystąpić do innego podmiotu o pomoc? O sprawdzenie, czy wykonawca nie podrobił referencji albo nie zaokrąglił sobie w górę wartości kontraktu w wykazie? Oczywiście, że miałby takie prawo.

Tymczasem okazuje się, że przepis może zachęcać do działań niestandardowych, o których zapewne nie śniło się ustawodawcy. W ubiegłym tygodniu przed KIO miała odbyć się rozprawa dotycząca sprawy, w której zamawiający postanowił użyć tego przepisu w niecodzienny sposób. Mianowicie wykonawca (którego pierwotnie złożone podmiotowe środki dowodowe były niewystarczające) został wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie. W odpowiedzi złożył wykaz z nowymi usługami, nie dołączył jednak do niego dowodów należytego wykonania umowy. Wydawałoby się – sprawa jasna, drugiej szansy w tym zakresie dostać nie może, oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Tymczasem zamawiający, skoro nie mógł już wezwać wykonawcy do uzupełnienia, postanowił to obejść – i korzystając z art. 128 ust. 5 Pzp wystąpił do zleceniodawcy prac opisanych w wykazie, aby ten potwierdził, że były one zrealizowane w sposób należyty. I takie potwierdzenie otrzymał, uznał, że oferta jest w porządku i w efekcie ją wybrał.

Czytaj dalej →