Jeszcze raz o odpowiadaniu na pytania

Opublikowano , autor:

Trzy lata temu pojawił się w „szponach” tekst o niepożądanych praktykach zamawiających pojawiających się przy odpowiadaniu na wnioski o wyjaśnienie dokumentów zamówienia. Opisywałem tam przypadek zamawiającego, który na pytanie o dwa wykluczające się wzajemnie zapisy SWZ odpowiedział, że należy działać zgodnie z dokumentami zamówienia. Tak jakby nie zrozumiał sprzeczności, nie lubił pytającego wykonawcy lub miał generalnie gdzieś odpowiadanie na pytania (którykolwiek z przypadków nie zaszedł, każdy jest karygodny). I pisałem wtedy, że aż prosiłoby się odwołać od takiej czynności.

I teraz, po trzech latach, Internet (a właściwie profil SzuKIO w którymś z mediów społecznościowych) podetknął mi pod oczy wieść o wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 259/26 – gdzie podstawą odwołania był fakt, że zamawiający na pytania wykonawcy seryjnie odpowiedział: „Zgodnie z SWZ”, choć pytania dotyczyły kwestii, które w SWZ jako żywo określone nie były. Wyroku, dodajmy, piętnującemu taką praktykę z tak dużą stanowczością, że trudno sobie większą wyobrazić.

Czytaj dalej →

O zapisach SWZ w zakresie certyfikacji

Opublikowano , autor:

Już za tydzień czekają nas zmiany w ustawie dotyczące certyfikacji wykonawców. To z pewnością krok w dobrym kierunku – dla wykonawców regularnie uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówienia może być ułatwieniem. I choć na realne efekty tego rozwiązania pewnie trochę poczekamy, to już teraz zamawiający będą musieli pamiętać o kilku drobiazgach, które trzeba będzie umieszczać w dokumentach zamówienia.

W większości przypadków nie będą to wielkie zmiany i w dokumentach zamówienia sprawę certyfikacji będzie można załatwić trzema nowymi zapisami, poniekąd powtarzalnymi: w SWZ o dopuszczeniu możliwości złożenia certyfikatu zamiast podmiotowych środków dowodowych (art. 124 ust. 2-4 Pzp) oraz w zakresie warunków udziału w postępowaniu o braku możliwości odniesienia do poziomów zdolności (art. 112 ust. 3 in fine Pzp), a we wzorze oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków (w postępowaniach krajowych, a nie unijnych) – poprzez dodanie miejsca na wskazanie danych ewentualnego certyfikatu (art. 273 ust. 2). I w zasadzie tyle.

Czytaj dalej →

O braku automatyzmu waloryzacji

Opublikowano , autor:

Gdy patrzymy na art. 436 pkt 4 lit. b Pzp widzimy tam obowiązek zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku spełnienia określonych okoliczności, generalnie związanych ze zmianami obciążeń narzucanych na wykonawców w związku z zatrudnianiem pracowników. Jednak choć mówimy o tym, że zmiana powinna nastąpić automatycznie, jest w tym automatyzmie jedno zastrzeżenie – na końcu przepisu mamy napisane „jeśli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę”. Nie wystarczy zatem podniesienie wynagrodzenia minimalnego, trzeba dodatkowo policzyć, jak to podniesienie wpływa na koszty realizacji konkretnego zamówienia. Ilu ludzi, ile godzin itd. Automatyzm jest, ale do jego zadziałania konieczne jest odpowiednie uzasadnienie.

Art. 439 Pzp, który przewiduje waloryzację uzależnioną od zmian kosztów w ogóle (a nie tylko tych kilku elementów wskazanych w art. 436 ust. 4) takiego wyrażonego wprost wymogu wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia nie zawiera. Mowa jest tu o waloryzacji opartej o określony wskaźnik lub koszyk kosztów i wydawałoby się, że jest to sytuacja wymarzona do tego, aby mówić o automatyzmie absolutnym. Wzór matematyczny, być może odrobinę skomplikowany, ale w którym jedyną niewiadomą jest wskaźnik/koszyk – uzupełnia się go i bez żadnych wielkich formalności, zabiegów, oblicza się nową wartość wynagrodzenia.

Czytaj dalej →

O zdalnym (a raczej hybrydowym) rozprawianiu

Opublikowano , autor:

Dziś nietypowy tekst. Garść wrażeń z wycieczki do KIO na rozprawę prowadzoną według nowych zasad, z możliwością zdalnego udziału. Teoretycznie mogły one się zdarzać już od marca, ale większość odwołań dotyczy jednak kwestii związanych z wyborem, odrzuceniami itp., a nie postanowień SWZ – a na wybory, odrzucenia itp. w postępowaniach wszczętych po wejściu w życie zmian przepisów trzeba było chwilę poczekać. I faktycznie – okazała się ta rozprawa pewnym testem dla wszystkich uczestników. Gdy przed nią zadzwoniłem po paru znajomych z pytaniem o doświadczenia, żaden ich jeszcze nie posiadał, a sama przewodnicząca składu wspomniała, że to jej drugi przypadek.

I faktycznie, mamy trochę choroby wieku dziecięcego – w przypadku zdalnego udziału w rozprawach do pewnych spraw musimy się dopiero przyzwyczaić. W tym przypadku mieliśmy rozprawę hybrydową – większość uczestników było zdalnie, ja zaś pofatygowałem się na Postępu osobiście (chyba zaskakując Izbę). I zdalny udział nie każdemu posłużył. Mieliśmy stronę, której jeden z przedstawicieli nie ogarnął kamery (jego identyfikacja była zaiste kuriozalna i chyba nie powinniśmy się do niej przyzwyczajać – drugi pełnomocnik strony pokazywał do kamery swój telefon, na którym w ramach połączenia video wspomniany uczestnik bez kamery pokazywał twarz i dowód). Mieliśmy innego uczestnika, którego jeden przedstawiciel nie ogarnął kamery i nic na to nie poradził, a drugi przedstawiciel był wyraźnie słyszalny, gdy się przedstawiał, ale z jego argumentacji nie dotarło do mnie nic.

Czytaj dalej →

O odrzucaniu przed wybieraniem

Opublikowano , autor:

W ubiegłym tygodniu na łamach „Dziennika Gazety Prawnej” pojawił się artykuł Michała Walczewskiego „Odrzucenie oferty jest możliwe nawet jeszcze przed rozstrzygnięciem przetargu”. Przedstawione zostały tam wnioski z dwóch orzeczeń KIO (z grudnia 2025 i sierpnia 2022), zgodnie z którymi art. 253 Pzp nie wyklucza odrębnego informowania o odrzuceniu ofert wcześniej niż w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (mimo że art. 253 ustawy Pzp łączy te czynności). Podsumowanie artykułu jest takie: rozważmy odrzucanie ofert przed wyborem, to „może istotnie przyspieszyć postępowanie bez uszczerbku dla praw wykonawców”.

Czy faktycznie przyspieszy? Cóż, w mojej opinii zamawiający częściej ryzykuje przedłużeniem postępowania i spowodowaniem dodatkowego zamieszania. A pokazała nam to historia – w okresie od 2016 do 2020, gdy z art. 92 poprzedniej ustawy Pzp wykreślono obowiązek informowania o odrzuceniu po wyborze oferty, a pozostawiono obowiązek informowania niezwłocznego. I nie bez przyczyny w art. 253 ustawy Pzp wróciliśmy do rozwiązania sprzed 2016 (choć ciut zmodyfikowanego) – trafnie pisał w tamtym okresie Piotr Wiśniewski na łamach „Monitora Zamówień Publicznych”: „Wykluczenie różnych wykonawców w różnym czasie, odrzucenie ofert różnych wykonawców w różnym czasie, aż wreszcie na koniec dopiero wybór oferty może spowodować chaos w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konieczność wnoszenia kilku odwołań przez tego samego wykonawcę lub wielu odwołań przez różnych wykonawców w różnych odstępach czasu.”

Czytaj dalej →

O nadużywaniu prawa do odwołania

Opublikowano , autor:

Sporo ostatnio mówi się o przeciążeniu Krajowej Izby Odwoławczej – rośnie liczba odwołań, czego skutkiem jest przedłużanie się czasu trwania postępowań odwoławczych. A przecież jedną z zalet wprowadzenia KIO w naszym kraju było szybkie rozstrzyganie spraw. Oczywiście, możliwych lekarstw jest kilka, a biorąc pod uwagę informacje wynikające z wykazu prac legislacyjnych rządu (link), można spodziewać się w jakiejś nieodległej przyszłości podwyższenia wysokości wpisów od odwołania (i być może wprowadzenia mechanizmu ich waloryzacji – czemuż ustawodawca podobnie nie postąpił przy progu obowiązywania ustawy?), a także wprowadzenia posiedzeń i rozpraw prowadzonych wyłącznie zdalnie, bez możliwości fizycznego uczestnictwa (choć to dość szybki krok, bo przecież sama możliwość zdalnej obecności stron dopiero w tym momencie w KIO się pojawiła – czyżby to był krok podyktowany interesem samych arbitrów?).

Cóż, mając ostatnio do czynienia z odwołaniem napisanym przez jakiegoś agenta AI, bez większego ładu i składu, pomyślanego zapewne tylko na przestraszenie zamawiającego, a wobec braku jego reakcji – wycofanego w ostatniej możliwej chwili (na dzień przed wyznaczonym terminem rozprawy), jakoś trudno nie podzielić pozytywnego stosunku do nadchodzących zmian. Oczywiście, ich ocena będzie zależała od ostatecznego ich kształtu – póki co znamy tylko hasła i ogólne cele, a diabeł może siedzieć w szczegółach.

Czytaj dalej →

O niemożliwości i niedogodności

Opublikowano , autor:

Dziś temat, który czeka w kolejce od dobrych paru lat – a dotyczy zapisanych w art. 455 Pzp przesłanek istotnych zmian umowy. Jest tam ust. 3, który pozwala na zmianę umowy w przypadku konieczności realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót. Można je zlecić, gdy staną się niezbędne i gdy zostaną spełnione łącznie trzy dodatkowe warunki. Jeden z nich dotyczy wartości i ten nie budzi wątpliwości, ale z dwoma pozostałymi mam problem.

Mianowicie w art. 455 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp ustawodawca wymaga wykazania, że zmiana wykonawcy jest niemożliwa (z powodów ekonomicznych lub technicznych), a w lit. b tego samego ustępu wymaga wykazania, że „zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego”. I mam wrażenie, że te dwie dyspozycje, które muszą być spełnione łącznie, trudno pogodzić.

Czytaj dalej →

O wprowadzeniu w błąd zamawiającego bez konsekwencji?

Opublikowano , autor:

Pięć lat temu pisałem na łamach „Szponów” o konsekwencja oszukiwania zamawiającego, czy szerzej – wprowadzania go w błąd, wobec braku stosowania w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Doszedłem wtedy do wniosku, że jedyną konsekwencją jest nieuznanie w postępowaniu dokumentów z błędnymi informacjami, trudno mówić jednak o czymś więcej. Jednak w późniejszych dyskusjach pojawił się inny wątek, inna możliwość, którą pisząc tamten tekst przegapiłem – mianowicie wprowadzenia w błąd zamawiającego trudno nie potraktować jako czynu nieuczciwej konkurencji. Wszak przedsiębiorca próbuje zdobyć w takiej sytuacji przewagę nad konkurentami w nieuczciwy sposób. Efektem powinno być odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Temu rozwiązaniu zaprzeczył jednak Sąd Okręgowy w Warszawie pełniący rolę „sądu zamówień publicznych” – w podesłanym mi przez Kubę Michalskiego wyroku z 28 lutego 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 2/25. Podtrzymał w tym zakresie wyrok KIO, choć akurat Izba nie wypowiedziała się na temat możliwości zastosowania tej przesłanki odrzucenia, ale uznała po prostu, że nie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego. Stanowisko sądu było jednak znacznie bardziej fundamentalne – swoje rozważania oparł na refleksji następującej: skoro zamawiający nie skorzystał z fakultatywnych przesłanek wykluczenia w zakresie wprowadzania go w błąd przez wykonawcę, nie może w związku z tym wprowadzeniem w błąd odrzucić oferty na innej podstawie. Uzasadnienie błądzi po peryferiach przepisów, a tak naprawdę jedynym rzeczowym argumentem jest powołanie się na zasadę przejrzystości – skoro zamawiający nie uwzględnił fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to odrzucając z tego powodu on grałby nieuczciwie, a stosując art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do takiej oferty obchodziłby prawo.

Czytaj dalej →

O odtajnianiu

Opublikowano , autor:

Dziś będzie o tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzeganą przez wykonawców w składanych ofertach i innych dokumentach. Problemów z tajemnicą jest sporo i wiele razy tu się przewijały. Wykonawcy jej nadużywają (zwłaszcza, że za to nadużywanie nic im nie grozi, poza absolutnie skrajnymi przypadkami wynikającymi z ustawy). Zamawiający zbyt ostrożnie podchodzą do oceny takich zastrzeżeń nie wypełniając swojego obowiązku ujawnienia informacji objętej zastrzeżeniem, która nie spełnia przesłanek zastrzeżenia. O tym wszystkim w „szponach” już było, dziś będzie natomiast o tym, w jaki sposób zamawiający takiego odtajnienia dokonują.

Z orzecznictwa chyba dość jednolicie wynika, że badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów badania ofert (i składanych przez wykonawcę potem środków dowodowych czy wyjaśnień), a zatem powinno zakończyć się najpóźniej wraz z ostatecznym zakończeniem tego badania – czyli w momencie powiadomienia wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Przy wnioskach o dopuszczenie do udziału – jako punkt graniczny należałoby potraktować informację o kwalifikacji do kolejnego etapu postępowania.

Czytaj dalej →

O wpłacie wadium przez nie-wykonawcę

Opublikowano , autor:

Bywa czasami, że wpłacającym wadium w postępowaniu nie jest wykonawca, którego ofertę dane wadium zabezpiecza. I dopóki przelew jest odpowiednio opisany, problemu nie ma. Zdarza się to w różnych sytuacjach i często dość łatwo dojrzeć związek pomiędzy wykonawcą a podmiotem wpłacającym (np. gdy wpłata pochodzi z rachunku osobistego osoby, która jest wspólnikiem wykonawcy). Bywa jednak także (choć dzisiaj znacznie rzadziej niż jeszcze przed kilkoma laty), gdy takiego naturalnego związku nie widać – zwykle następuje to w sytuacjach, gdy wykonawca korzysta z pośrednika w wpłacie po to, aby zapewnić sobie, że przelew znajdzie się na rachunku zamawiającego jak najszybciej.

Tacy pośrednicy działają w oparciu o sprawdzony model: mają rachunki w różnych bankach. Wykonawca robi przelew na rachunek pośredniak w tym samym banku, w którym sam ma rachunek (dzięki czemu ten przelew nie musi czekać), a pośrednik robi natychmiast przelew na rachunek zamawiającego z rachunku znajdującego się w banku zamawiającego (dzięki czemu ten przelew też musi czekać). Zamiast jednego przelewu międzybankowego (który musi się wstrzelić w odpowiednie sesje systemu Elixir, a zatem zajmuje minimum kilka godzin, a czasami przechodzi na następny dzień roboczy), mamy dwa przelewy wewnątrzbankowe, które załatwiają sprawę w czasie liczonym w sekundach, może minutach. Przy wpłacaniu wadium na ostatnią chwilę to ma znaczenie.

Czytaj dalej →