O obowiązku zatrudnienia na podstawie stosunku pracy

Opublikowano , autor:

O tym, że art. 95 i art. 438 ustawy Pzp są przerzuceniem na zamawiających obowiązków, których pilnować powinien ktoś inny, już w szponach pisałem rok temu (skoro ani wykonawcy, ani zamawiającemu nie zależy na tym, aby faktycznie tego pilnować, efekt regulacji pozostaje wyłącznie na papierze). Oba te przepisy dotyczą obowiązku zatrudniania przez wykonawców osób wykonujących określone czynności na podstawie stosunku pracy i obowiązku wskazywania przez zamawiającego zakresu tych czynności – o ile przedmiotem zamówienia są usługi lub roboty budowlane. Przy czym zamawiający nie ma tu dowolności w określeniu tego zakresu: jego obowiązek zaczyna się od tego, że ma zidentyfikować, które czynności w ramach zamówienia mają taki charakter, że powinny być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy.

Jedyną wytyczną w przepisach pozwalającą na ocenę, czy dana czynność ma odpowiedni charakter jest jedno zdanie zawarte w art. 22 § 1 kp, gdzie opisano cechy charakterystyczne stosunku pracy: odpłatność pracy, wykonywanie jej pod kierownictwem pracodawcy, w czasie i miejscu przez niego wskazanym. Szczerze mówiąc, niewiele to pomaga, więc aby wypełnić obowiązek wynikający z art. 95 Pzp zamawiający powinni robić doktorat z orzecznictwa wydanego na podstawie tego przepisu.

Czytaj dalej →

O wielkiej tajemnicy

Opublikowano , autor:

Tajemnica przedsiębiorstwa nieraz przewijała się przez łamy „szponów”, choć raczej dość dawno. W gruncie rzeczy w tym zakresie wiemy, na czym stoimy, choć wciąż wielu wykonawców nadużywa tego instrumentu (w końcu nic ich to nie kosztuje, nie stosuje się bowiem w praktyce sankcji odrzucenia oferty za działanie w duchu nieuczciwej konkurencji), a wielu zamawiających niewystarczająco nad uzasadnieniem tej tajemnicy się pochyla. Wciąż też wątek ten przewija się przed KIO, bo z tajemnicą jest poniekąd jak z rażąco niską ceną – kluczowy jest sposób uzasadnienia.

Dla większości uczestników rynku zamówieniowego jasne są jednak podstawowe zasady: wykonawca może objąć tajemnicą jakieś informacje, ale i tak musi je przekazać zamawiającemu. Z kolei zamawiający, jeśli wykonawca prawidłowo tajemnicę uzasadni, musi jej przestrzegać, ale mimo wszystko dokumenty zawierające tę tajemnicę przechowuje, a także udostępnia uprawnionym organom – czy to Krajowej Izbie Odwoławczej, czy to kontrolującym. Nic zatem zginąć nie może – na wypadek, gdyby ktoś kiedyś chciał postępowanie sprawdzić.

Czytaj dalej →

O KSeF i PEF

Opublikowano , autor:

O KSeF i PEF oczywiście w zamówieniach publicznych, a nie w ogóle. Choć w gruncie rzeczy nie ma za wiele do pisania. KSeF jaki jest każdy widzi i na postępowania zamówieniowe w ogóle nie wpływa. No, wpływa nieznacznie na projektowane postanowienia umowy, w których dotychczasowe postanowienia dotyczące przekazywania faktur wypada uzupełnić o jedno zdanie dotyczące KSeF. Dlaczego uzupełnić, a nie zastąpić? Ano dlatego, że nawet po 1 kwietnia 2026, a więc po magicznej dacie, gdy obowiązek stosowania systemu obejmie niemal cały rynek, pozostanie to „niemal”. I zawsze może się zdarzyć, że w zamówieniach trafi nam się podmiot nieobjęty obowiązkiem wystawiania faktur w tym systemie – np. wykonawca zagraniczny, osoba nieprowadząca działalności czy firma zwolniona z tego obowiązku z powodu niskich obrotów. A zatem czasami faktury będą mogły trafić do zamawiających „po staremu”, ale tylko wtedy, gdy wykonawca nie będzie zobowiązany do używania KSeF.

Nie ma jednak sensu demonizowanie KSeF. Nawet jeśli o nim nie będzie napisane w umowie, i tak będzie stosowany, bo tego chcą przepisy. Nawet jeśli w już zawartych umowach są zapisy o przekazywaniu faktur w inny sposób, to i tak w praktyce strony będą musiały się zachowywać zgodnie z prawem, o ile ustawodawca tak im każe. Jeśli więc strony takiej umowy nie zmienią, nie wprowadzą do niej informacji o przesyłaniu faktur przez KSeF, a faktury będą przesyłane i przyjmowane przez ten system, nikt zamawiającemu głowy za to nie urwie. To przecież sprawa oczywista, wynikająca z ogólnie obowiązujących norm, w żaden sposób nie wpływająca na sam proces udzielenia zamówienia – jeśli oceniać ją na gruncie art. 454 ust. 2 Pzp, jest to bezdyskusyjnie zmiana nieistotna.

Czytaj dalej →

O warunku przychodów

Opublikowano , autor:

Trafiło mi kiedyś w ręce ogłoszenie o zamówieniu, w którym zamawiający postawił dość ciekawy warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Mianowicie chciał, aby wykonawca legitymował się średnią przychodów z ostatnich trzech lat obrotowych w wysokości 50 tys. zł. Postępowanie co prawda nie było ustawowe (ogłoszono je w Bazie konkurencyjności), ale to dla tych rozważań nie ma wielkiego znaczenia. Zresztą – zamawiający wyraźnie na rozwiązaniach ustawowych się wzorował.

Oczywiście, warunek osiągnięcia określonych przychodów w określonym czasie ma sens, choć jest niezwykle prostym narzędziem oceny sytuacji ekonomicznej. Mówi nam o tym, jaka jest skala działalności wykonawcy, pośrednio wskazuje jakie może mieć zasoby i czy nasz kontrakt przypadkiem nie przekroczy albo nie będzie zbliżony do całej dotychczasowej skali prowadzonej przez wykonawcę działalności (co oznaczałoby, że nie ma żadnego marginesu ryzyka), pozwala zmniejszyć ryzyko pojawienia się luki płynności.

Czytaj dalej →

O potwierdzeniu cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa

Opublikowano , autor:

Zgodnie z § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji (…) pełnomocnictwo sporządzone w postaci papierowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przekazuje się jako cyfrowe odwzorowanie (czyli skan). Ten skan trzeba podpisać odpowiednim dla danego postępowania podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność skanu z dokumentem papierowym. Zgodnie z ust. 3 pkt 3 oraz ust. 4 tego samego przepisu – takiego potwierdzenia powinien dokonać sam mocodawca lub notariusz. Wydawałoby się, że trudno o jaśniejsze przepisy.

Tymczasem pojawiło się orzeczenie, które wspomniane przepisy rozporządzenia podważyło – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie (SZP) w sprawie o sygnaturze XXIII Zs 58/24. Sąd doszukał się w postępowaniu zgodnym z przepisami rozporządzenia naruszenia zasad wynikających z aktu wyższego rzędu – mianowicie art. 99 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 63 ust. 1 Pzp. Z pierwszego z tych przepisów wynika, że pełnomocnictwo do dokonania czynności, dla której zastrzeżona jest szczególna forma, musi być „udzielone w tej samej formie”. Z drugiego zaś – że oferta w postępowaniu o zamówienie publiczne powyżej progu unijnego musi być złożona w formie elektronicznej pod rygorem nieważności (czyli opatrzona elektronicznym podpisem kwalifikowanym)1.

Czytaj dalej →

O braku przedmiotowego środka dowodowego składanego na potrzeby oceny w kryteriach

Opublikowano , autor:

Tytuł mocno barokowy, ale skrócić go było trudno. Bo przecież przedmiotowe środki dowodowe składane są w różnych celach, głównie po to, aby potwierdzić spełnianie wymagań zamawiającego opisanych w dokumentach zamówienia – takich merytorycznych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Niekiedy służą potwierdzeniu kryteriów selekcji. Niekiedy służą zarówno potwierdzeniu zgodności z wymaganiami oraz potwierdzeniu danych niezbędnych do oceny w kryteriach. A niekiedy tylko ocenie w kryteriach – i tym przypadkiem dzisiaj się zajmę.

Bo jest to przypadek szczególny. Na zdrowy rozum wydaje się, że podczas gdy w trzech pierwszych przypadkach odrzucenie oferty wobec braku takiego środka dowodowego jest nieodzowne, to w tym czwartym, gdy w złożeniu środka dowodowego chodzi tylko o kryteria – niekoniecznie. Bo przecież, skoro nie potwierdza żadnego wymagania, a tylko służy do zróżnicowania ofert, wystarczającą sankcją powinno być nieprzyznanie punktów w tym kryterium (no, chyba że kryterium pożenione jest z wymogiem i nie jest to parametr zerojedynkowy, ale stopniowalny, w którym niezbędne jest potwierdzenie jakiegoś minimum, aby w ogóle wchodzić w grę).

Czytaj dalej →

O protokole postępowania

Opublikowano , autor:

Urzędowe wzory protokołów o udzielenie zamówienia publicznego towarzyszą zamawiającym właściwie od zarania ustawy – pierwszy wzór, wówczas jeszcze tylko jeden, za to z szeregiem załączników, wprowadzono zarządzeniem Prezesa UZP wydanym (to chyba taka zamówieniowa tradycja) trzy dni przed wejściem w życie pierwszej ustawy, 29 grudnia 1994 r. I w gruncie rzeczy przez te już ponad 30 lat mamy do czynienia z ewolucją wzorów – te obecne w pewnym stopniu wciąż są zakorzenione w formacie wprowadzonym dwie ustawy temu.

Nie są to wzory idealne, ale stanowią całkiem przyzwoite rozwiązanie, jeśli spojrzeć na cel, któremu służą – zebranie najważniejszych informacji o przebiegu postępowaniu w jednym miejscu, na kilku kartkach, tak aby po zakończeniu postępowania (a także w jego trakcie) można było łatwo zidentyfikować kluczowe jego punkty i harmonogram. No, przynajmniej wtedy, gdy protokół jest wypełniany przyzwoicie – zgodnie z wymaganiami i na bieżąco, a nie pozostawiany na koniec, robiony w pośpiechu, gdy ktoś o niego poprosi.

Czytaj dalej →

O planie zamówień

Opublikowano , autor:

Mamy początek roku, a to idealny czas do tekstu o planowaniu. Tak się bowiem składa, że w naszych realiach plany finansowe niemal wszędzie obejmują okresy roku kalendarzowego (nawet w podmiotach, które nie są jednostkami sektora finansów publicznych). I właśnie gdzieś na przełomie lat, gdy określone zostaną potrzeby na kolejny rok i przypisane do nich konkretne środki finansowe, można zabrać się za planowanie zamówień.

Jak to zrobić? Cóż, wypada plan finansowy rozbić na drobne pozycje (schodząc w analityce tak głęboko jak się da/jak jest potrzeba, często sięgając do źródeł, a nie tylko do wynikowych, oficjalnych dokumentów), a potem przypisać do każdej takiej pozycji kategorie zakupowe. Co jest kategorią zakupową? To, co jest zapewniane na tym samym rynków, przez tych samych wykonawców. Gdy takie rozbicie na kategorie zakupowe jest gotowe, trzeba zastanowić się, co i kiedy kupujemy (w tym – na co już mamy podpisane umowy i możemy wyłączyć to z planu zamówień, skoro zamówienie w danym okresie nie będzie udzielane), i – co najważniejsze – co stanowi jedno zamówienie w ramach takiej kategorii, a co można bezkarnie od siebie oddzielić.

Czytaj dalej →

O wzorach oświadczeń

Opublikowano , autor:

A właściwie o jednym wzorze – udostępnionym przez UZP wzorze oświadczenia wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu powyżej progów unijnych (dostępnym na stronie internetowej Urzędu), dotyczącym okoliczności związanych z sankcjami. Oczywiście, każdy dokument wzorcowy opublikowany przez UZP jest ułatwieniem i oszczędnością czasu dla uczestników rynku zamówieniowego – tym cenniejszą, że takich dokumentów jest stosunkowo niewiele i przybywa ich powoli. Jednak nie każdy dokument przygotowany przez UZP wydaje się wystarczająco przemyślany, a mnie najbardziej irytują przypadki przegadania i przeregulowania – czyli nadmiaru słów i oświadczeń.

I takie wrażenie mam również w odniesieniu do tego wzoru. Już pierwszy jego moduł, obejmujący oświadczenia o niepodleganiu wykonawcy wykluczeniu/zakazowi ubiegania się o zamówienie z przyczyn związanych z sankcjami nałożonymi na Rosję i Białoruś jest odrobinę przesadzony. Znajduje się w nim oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, a przecież ta sprawa jest załatwiona w postępowaniu unijnym już przez inny obowiązkowe poniekąd oświadczenie. Wszak w części III, sekcji D jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia wykonawca musi opowiedzieć na pytanie, czy mają w stosunku do niego zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze krajowym, w co powołany przepis wpisuje się idealnie. Po co w postępowaniu oświadczać dwa razy to samo?

Czytaj dalej →

O pracowniku udostępniającym zasoby

Opublikowano , autor:

Dziś temat podrzucony, mały klinik wbity w moją mózgownicę. Chodzi mianowicie o przypadek, w którym wykonawca postanowił wykazać warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia polegając na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby. Podmiotem tym był pracownik wykonawcy, który niegdyś prowadził jednoosobową działalność gospodarczą i w jej ramach wykonał zlecenie spełniające wymagania zamawiającego zawarte w warunku udziału w postępowaniu.

Podstawowym problemem związanym z korzystaniem z potencjału podmiotów udostępniających zasoby jest realność tego udostępnienia. Wykonawcy chętnie sięgają po referencje kolegów, ale rzadziej chcą ich dopuszczać do podwykonawstwa w szerszym zakresie. Tymczasem przecież podwykonawstwo stanowi gwarancję, że doświadczenie w toku realizacji zamówienia zostanie wykorzystany. W naszym przypadku mamy – wydawałoby się – sytuację idealną. Skoro człowiek z doświadczeniem jest już pracownikiem wykonawcy, nic nie powinno stać na przeszkodzie, aby faktycznie wziął udział w realizacji zamówienia w kluczowej roli.

Czytaj dalej →