Trafił mi ostatnio w ręce wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 45/2018. W sprawie chodziło o egzamin, który miał zdawać wykonawca, jako jedno z kryteriów oceny ofert. Miała to być rozmowa z osobą wskazaną do pełnienia funkcji inżyniera projektu. Odwołujący przedstawił szereg zarzutów w tym zakresie – jeden z nich dotyczył sprawy już w orzecznictwie poruszanej (zarzut kształtowania treści oferty po terminie jej składania), inny był na bakier z samą ideą kryteriów niemierzalnych (zarzut zbyt nieostrej skali ocen – tymczasem w tego typu kryteriach nie ma sensu jakiekolwiek automatyczne przeliczenia odpowiedzi na liczby), kolejny wreszcie stanowił wodę na młyn zmów przetargowych (wykonawca kwestionował przyznanie zera punktów za brak stawiennictwa na egzaminie i wnosił o umożliwienie „drugiego terminu”).

Tym, co przyciągnęło moją uwagę był jednak zarzut dotyczący braku wskazania pytań, które zostaną zadane. Wykonawca zażądał od zamawiającego „opublikowania pytań, które zostaną zadane (lub zestawu pytań, z którego będą pochodzić zadawane pytania) i szczegółowego sposobu oceniania odpowiedzi (lub wzorcowych odpowiedzi)”. Czyli najlepiej: podaj pytania, podaj odpowiedzi, ja się ich nauczę na pamięć i będzie dobrze. Gdyby pójść tokiem rozumowania wykonawcy, aby uzyskać najwyższą ocenę, trzeba byłoby znaleźć takiego inżyniera, który wykuje na blachę odpowiedzi „wzorcowe” i powtórzy je przed zamawiającym bez zająknięcia. Bez żadnego rozmysłu itp.
Czytaj dalej →

Przepisy ustawy Pzp nakazują zamawiającemu podanie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o kryteriach oceny ofert i ich znaczeniu. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia konieczne jest podanie szczegółowego sposobu oceny ofert, w tym wag stosowanych kryteriów. Odstępstwo od wskazywania wag kryteriów jest możliwe tylko „z obiektywnych przyczyn” i wówczas zamawiający szereguje kryteria w kolejności ich ważności. Jest to zresztą implementacja art. 67 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE.

Problem z wagami jest taki, że zamawiający powinien dokonać biznesowej kalkulacji: jaki podział tych wag, jaki sposób oceny jest dla niego najbardziej opłacalny. Oczywiście, nie w każdym wypadku tak to działa – nie wszystko da się policzyć (np. estetykę czy kwalifikacje szkolącego) – kryteria jednak często dotyczą spraw, które da się skalkulować. Sięgając po przykład: gdy zamawiający przyzna kryterium ceny 60% znaczenia, a kryterium przedłużenia bezpłatnego serwisu gwarancyjnego o dodatkowy rok 40%, decyzja racjonalnie działającego wykonawcy zawsze będzie zależała od kalkulacji zysków i strat. Jeśli cena za przedmiot zamówienia wynosi 100 zł, a dodatkowy rok serwisu kosztuje 10 zł, to jedynym sensownym rozwiązaniem jest zaoferowanie tego dodatkowego roku (nawet mimo podniesienia kosztu realizacji), inaczej nie ma szans w walce z konkurencją. Zamawiający musi być świadom takiego problemu i tak ustawiać kryteria, aby miały sens, a nie pozostawały martwe.
Czytaj dalej →

Tak się ostatnio złożyło, że zarówno na swoim firmowym podwórku, jak i w prasie trafiłem na sytuacje, w których zamawiający chciałby wybrać dwie równorzędne oferty i korzystać z usług dwóch wykonawców. I to nie w przypadku różnych części zamówienia, ale tego samego przedmiotu. Na własnym podwórku kwestia dotyczyła zamówienia nieobjętego przepisami ustawy, ale i tak sprawa budziła pewne wątpliwości. Na szczęście tu zamawiający nie był ograniczony właściwie żadnymi regulacjami, rozwiązanie było korzystne zarówno dla zamawiającego, jak i obu wykonawców, sprawa skończyła się sukcesem. Zresztą, nie pierwszy to taki przypadek.

Na forum publicznym natomiast podobna sprawa pojawiła się w „Prawnej” z 17 stycznia w tekście S. Wikariaka „Ministerstwo rozważy zakup drugiego SIP”. Chodzi mianowicie o dostęp sądów do systemów informacji prawnej: rozpisano przetarg, w efekcie którego sądy otrzymały dostęp do Legalisa. Tymczasem chciałyby mieć też dostęp do Leksa. I nie dziwota, w zasadzie każdy by chciał móc zajrzeć do obu systemów. Co prawda teoretycznie tu i tu mamy to samo w zakresie podstawowego zasobu – aktów prawa. Ale komentarze, piśmiennictwo, to wszystko się różni, i gdy człowiek chce sobie wyrobić opinię na jakiś kontrowersyjny temat to źródeł wiedzy nigdy nie jest za mało.
Czytaj dalej →

…albo gwarancji przy sprzedaży, jak to jest w kodeksie cywilnym po niedawnych zmianach, choć trudno do tej zmiany się przyzwyczaić, skoro pojęcie sprzedaż nie bardzo pasuje do wielu sytuacji w zamówieniach publicznych (chociaż przepisy o gwarancji umiejscowione są w tytule dotyczącym umowy sprzedaży, stosuje się je przecież także w innych rodzajach umów, choćby do umowy o dzieło). Pozostańmy zatem po prostu przy „gwarancji”, chociaż „jakość”, którą pominiemy, ma spore znaczenie w dzisiejszych rozważaniach.

13 października w „Gazecie Prawnej” pojawił się tekst pod tytułem „Nic się nie zmieniło: nadal kupujemy to, co najtańsze”. Wydźwięk tego artykułu (w tym głosu jednego z przywołanych ekspertów) jest taki: nadal jest źle, bo zamawiający sięgają powszechnie po takie kryteria niecenowe, które nie mają nic wspólnego z jakością, np. termin wykonania i okres gwarancji. I jeśli faktycznie skrócenie terminu wykonania często niewiele ma wspólnego z jakością (ale nie oznacza to z automatu, że nie stanowi ono wartości dodanej dla zamawiającego i społeczeństwa), to nijak nie mogę pogodzić się z tezą, że kryterium dotyczące okresu gwarancji nie jest kryterium jakościowym.
Czytaj dalej →

Tak się składa, że już po raz już trzeci z kolei inspiracją do tekstu na tych łamach staje się publikacja w periodyku zamówieniowym. Tym razem sięgnąłem do artykułu Rafała Baczewskiego w ostatnim „Zamawiającym” (numer 13), pt. „Naruszenia dotyczące kryteriów oceny ofert”. Moją uwagę przyciągnął przywołany tam przykład naruszenia przepisów ustawy Pzp zaczerpnięty z uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO/KD 65/11.

Zamawiający w postępowaniu na dostawę bonów towarowych postawił kryterium wartości dodatkowych darmowych bonów – o wadze 80%. Cóż, oczywiście, oferowanie „darmowych” bonów jest na bakier z prawem, bowiem wykonawcy na tym rynku nie mogą sprzedawać bonów poniżej ich wartości nominalnej, tym samym nie mogą także oferować ich za darmo. Jednak chciałem skupić się na czymś innym. Mianowicie zarówno ze stanowiska Prezesa UZP ocenianego przez KIO, jak i z samego stanowiska Izby wynika, iż organy te uznały to kryterium za błędne nie tylko z powodu braku możliwości obniżania ceny bonów (swoją drogą, czy w takim razie kryterium ceny w takich przetargach też nie powinno być kwestionowane? ;)), ale także dlatego, że kryterium to nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Bo przedmiotem zamówienia była konkretna ilość i wartość bonów, a to co więcej – już przedmiotem nie jest. Jest to świadczenie dodatkowe, które przedmiotem zamówienia nie jest.
Czytaj dalej →

Zdarza się czasami, że pracownik zamawiającego ma ochotę złożyć ofertę w postępowaniu. Czy może? Ależ oczywiście. Nie istnieje żaden przepis, który by tego zabraniał. Przeciwnie, definicja wykonawcy jest tak szeroka, że każdy się w niej zmieści. Innych przepisów, które by tego zabraniały – w zasadzie brak. Oczywiście, są pewne regulacje dotyczące wykonywania działalności przez rozmaite grupy pracowników (w praktyce zetknąłem się z takimi, które dotyczą pracowników samorządowych), jednak i one tu nie przeszkadzają. Przeszkadzają za to radnym samorządowym, którzy nie mogą świadczyć pracy jednostkom samorządu terytorialnego, którym służą – nie tylko na podstawie stosunku pracy, ale i na podstawie umów cywilnoprawnych (art. 24d ustawy o samorządzie gminnym, art. 23 ust. 5 ustawy o samorządzie powiatowym).

Pomijając zatem przypadek radnego (który zresztą pracownikiem zamawiającego z natury rzeczy nie jest), jeśli pracownik złoży ofertę w postępowaniu prowadzonym przez pracodawcę, kłopot ma zwykle pracodawca, a nie pracownik. Odrzucić oferty tylko z tego powodu, że wykonawca jest pracownikiem nie można – w art. 89 Pzp brak przesłanki na to pozwalającej. Natomiast zamawiający ma zapewnić zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, ma postępować obiektywnie i bezstronnie. A osoby wykonujące czynności w postępowaniu nie mogą pozostawać z wykonawcą w rozmaitych stosunkach prawnych i faktycznych opisanych w art. 17 Pzp. Jak wskazał kiedyś Prezes UZP w jednej z opinii, nie można problemów wynikających z tego przepisu przerzucać na wykonawcę.
Czytaj dalej →