Tekst pod takim samym tytułem pojawił się tutaj przed trzema laty. I wydaje się, że od tego czasu zadomowiło się w naszym myśleniu (i chyba także w orzecznictwie) podejście pozwalające wykazywać się przy odwołaniu interesem w sytuacji, gdy zmierza się do unieważnienia postępowania. W dużym skrócie: zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp interes należy mieć w uzyskaniu zamówienia, a zamówienie to nie to samo co postępowanie. A zatem jeśli do unieważnienia się dojdzie, pojawi się nowa szansa na to samo zamówienie.

I tak po ludzku jest to absolutnie słuszne. Bo jeśli zamawiający co prawda słusznie odrzucił moją ofertę, ale wybrał inną, która także powinna podlegać odrzuceniu, to odebranie prawa do odwołania w takiej sytuacji jest po prostu złe. Problem leży tylko w tym odrzuceniu. Bo z wyszperanych orzeczeń wynika, że swój interes w unieważnieniu może wykazać tylko taki wykonawca, którego prawomocnie nie wykluczono ani nie odrzucono (tak np. KIO 2144/18 czy TS UE w wyroku C-131/16). A zatem opisany wyżej przypadek będzie dopuszczony wtedy, gdy odwołanie obejmie też zarzut niesłusznego odrzucenia oferty odwołującego, nawet jeśli odwołujący uważa, że było ono słuszne.
Czytaj dalej →

Od lat w orzecznictwie dominuje pogląd, że odwołanie, którego celem jest unieważnienie postępowania jest nieuprawnione. W takim wypadku bowiem wykonawca nie wykazuje interesu w uzyskaniu zamówienia, co zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp jest warunkiem wniesienia odwołania. W szeregu wyroków KIO stwierdzano, że „interes ten winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym składany jest środek ochrony prawnej, a nie podlegać realizacji, np. poprzez hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego” (cytat za wyrokiem KIO 1680/11), a „żądając unieważnienia postępowania, wykonawca pozbawia się szansy na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, co pozbawia go również legitymacji do wniesienia odwołania” (cytat za wyrokiem KIO 453/11). Podobnie w wielu innych wyrokach (np. KIO/UZP 372/08, KIO/UZP 1330/08, KIO/UZP 660/09, KIO/UZP 1100/09, KIO 2742/11, KIO 2887/12, KIO 205/15)

Sytuacja nie jest jednak absolutnie jednoznaczna – cytowane wyżej, a powtarzane w orzecznictwie stwierdzenia, że chodzi o interes w uzyskaniu zamówienia w wyniku danego postępowania nie wynikają wprost z przepisu. Mowa tam bowiem o uzyskaniu danego zamówienia, nie ma natomiast odniesienia do postępowania. Tymczasem w przypadku unieważnienia aktualnego postępowania istnieje możliwość, że zamówienie będzie udzielane ponownie, w drodze kolejnego postępowania. I w orzecznictwie KIO można odnaleźć wyjątki od wskazanej wyżej linii orzeczniczej. Np. w wyroku z 30 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2702/11) Izba stwierdziła, że przez „dane zamówienie” wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp należy rozumieć „nie przedmiot konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlaną, którą zamawiający chce na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć.” W efekcie uznano wykonawcę za uprawnionego do domagania się unieważnienia postępowania. Co prawda w stanie faktycznym oferta odwołującego nie była odrzucona, a zamawiający kwestionował interes odwołującego powołując się na fakt, że cena jego oferty przekracza budżet – a więc takie stwierdzenie nie miało wprost wpływu na wynik postępowania odwoławczego – ale mimo to Izba podkreśliła, że niezależnie od hipotetyczności przyszłego unieważnienia postępowania w interesie wykonawcy mieści się także żądanie tego unieważnienia.
Czytaj dalej →

Kilka lat temu pisałem w „szponach” o pewnym praktycznym problemie, którego źródłem jest zasada anonimowości prac konkursowych – kwestii potencjalnego wyjaśnienia prac konkursowych. Dziś będzie o innym aspekcie tej anonimowości, który wywołany został komentarzem do innego szponowego tekstu na temat konkursu (podziękowania dla Kuby) – mianowicie o skutkach użycia środków ochrony prawnej. Przepisy o odwołaniach jednako stosuje się do „normalnych” zamówień, jak i konkursów. W tym drugim wypadku jednak, ze względu na duże znaczenie anonimowości prac, potencjalne uwzględnienie odwołania złożonego na etapie rozstrzygnięcia konkursu rodzi poważny problem.

W „normalnym” zamówieniu, gdy KIO orzeknie o konieczności ponownej oceny ofert, np. bez uwzględnienia podlegającej odrzuceniu oferty, którą pierwotnie wybrano – nie ma wielkiego problemu. Zasadą postępowania jest jawność, każdy wykonawca ma prawo wiedzieć, z kim konkuruje. Ocena opiera się o kryteria, których zastosowanie do ofert powinno być z góry opisane. W konkursie jest inaczej. Kryteria są w większości przypadków absolutnie nieostre, zwłaszcza w przypadku oceny estetycznej. Stąd zasadą postępowania jest brak jawności – sędziowie konkursowi nie mogą znać autorów ocenianych prac. Ujawnienie autorów, podpisanie poszczególnych prac następuje dopiero po podjęciu decyzji przez sąd konkursowy.
Czytaj dalej →

Podczas letniego urlopu, kilka miesięcy temu, dotarły do mnie wieści o tym, że jedno z naszych stronnictw parlamentarnych przedstawiło swoją koncepcję nowego prawa zamówień publicznych (link). Cóż, koncepcja to to nie była, co najwyżej zbiór haseł. Także pisanie przez polityków ustaw to raczej kiepski pomysł, niezależnie od tego, jakiej są maści. Pomysły zawarte w tym dokumencie z zasady nie są nowe, często są to hasła, których wcielenie w życie trudno osiągnąć drogą ustawową. Niektóre postulaty oczywiste, niektóre kontrowersyjne, niektóre schizofreniczne (punkty 8 i 10), niektóre zaś wprost szalone (punkt 24). Moją szczególną uwagę zwrócił postulat nr 25: przywrócenie protestu w środkach ochrony prawnej. Wbrew moim oczekiwaniom spotkał się z głosami przychylnymi (p. dyskusja na forum Actuarius). A tymczasem moim zdaniem nie ma tu co chwalić.

Protesty wyeliminowano z ustawy prawie cztery lata temu, na początku 2010 roku. Do tego czasu były one pierwszym krokiem wykonawcy na ścieżce środków ochrony prawnej: protest kierowany był do zamawiającego i przez tego ostatniego rozstrzygany. Dopiero oddalenie/odrzucenie protestu dawało wykonawcy prawo do kierowania dalszych środków odwoławczych do organów niezależnych. Problem był w tym, że skoro były to dwa odrębne narzędzia ochrony prawnej, a wykonawca dwukrotnie musiał wnosić swoje żale – raz przed zamawiającego, drugi raz przed ZA, a potem KIO – za każdym razem musiał mieć zapewniony wynikający z dyrektyw okres na wniesienie środka ochrony prawnej. W uzasadnieniu do zmiany ustawy wskazywano wówczas: jest to środek ochrony prawnej mało efektywny, a jednocześnie czasochłonny (przedłuża postępowanie związane z korzystaniem ze środków ochrony prawnej o kilka tygodni).
Czytaj dalej →

Niemal dokładnie rok temu pisałem tutaj o wydanej przez UZP publikacji z materiałami z konferencji zamówieniowej, która odbyła się we wrześniu ubiegłego roku w Sopocie. Zwróciłem tam uwagę na wystąpienie J. Niczyporuka, który postawił tezę, iż postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem o charakterze administracyjnym i jako takie powinno być traktowane. Cóż, teza była straszna, uzasadnienie w zasadzie pretekstowe, ale w dyskusji w czasie konferencji prelegent wskazał, iż chodziło mu o włożenie kija w mrowisku („cieszy się, że swoim wystąpieniem wywołał tak ożywioną dyskusję, co było Jego celem i dlatego też, co podkreślił, pewne tezy swojego wystąpienia zaostrzył po to, aby ta dyskusja się zaczęła” – relacja Moniki Ziółkowskiej z konferencji zawarta w czwartym numerze kwartalnika PZP z 2012 r.). I niewątpliwie plan się powiódł – dowodem bardzo obfita dyskusja po samym wystąpieniu i pojawiające się polemiki w piśmiennictwie: tekst Z. Gordona w trzecim numerze kwartalnika PZP z 2012 r. oraz bardzo liczne odniesienia podczas kolejnej konferencji zorganizowanej pod auspicjami UZP – w czerwcu br. we Wrocławiu. Materiały z tej konferencji zostały opublikowane przez UZP (link).

Pośród tych polemik trafił się jednak ktoś, kto sięga do tezy J. Niczyporuka – Henryk Nowicki. We wspomnianej publikacji pokonferencyjnej znajduje się jego wystąpienie pod niewinnym tytułem „Sądowa kontrola częścią systemu prawnej kontroli zamówień publicznych”. Tytuł niewinny, treść straszna (w zasadzie można zacząć od końca strony 99, zaledwie dwie i pół strony): autor postuluje likwidację KIO (czyżby tkwił w tym palec Prezesa?) i wprowadzenie w zamian skargi do sądów administracyjnych przy wpisie określonym przepisami ppsa. Najstraszniejsze jest właśnie to „w zamian”…
Czytaj dalej →

Dwukrotnie już na tych łamach pisałem o cieniach konsolidacji środków odwoławczych (tu i tu). Wspominałem tam o dylematach związanych ze składaniem odwołań po wyborze oferty najkorzystniejszej w przypadku wykonawcy, który wygrał (ale jego pozycja może być podważona poprzez kwestionowanie na przykład prawidłowości punktacji) i w przypadku wykonawcy, który nie tylko przegrał, ale i jest dopiero trzeci (albo dalej) na liście rankingowej i nie ma „haka” na przynajmniej jednego z tych wykonawców, którzy są przed nim. W ostatnim czasie okazało się, że odwołania wygrywających – w przypadku gry o naprawdę duże kontrakty – zaczynają stawać się powoli rzeczywistością.

W przetargu na budowę bloku energetycznego w Kozienicach odwołania od wyboru złożyło zarówno chińskie konsorcjum, które przegrało, jak i konsorcjum Hitachi i Polimeksu, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wybrany wykonawca domagał się odrzucenia oferty konkurencyjnej. Odwołanie zostało niedawno oddalone, oddalono jednak i odwołanie chińskiego konsorcjum, a zatem nawet gdyby Hitachi i Polimex miały rację, ich zarzuty nie miałyby wpływu na wynik postępowania. Wyrok w sprawie KIO 1199/12 nie pojawił się jeszcze na serwerze ftp Urzędu Zamówień Publicznych, w prasie skoncentrowano się na oddaleniu odwołania „chińskiego”, wyszperałem jedynie komentarz Zamawiającego: „Odwołanie konsorcjum Polimex-Hitachi miało podłoże wyłącznie psychologiczne, a nie prawne. Ustawa prawo zamówień publicznych nie pozwala na wnoszenie odwołań na wszelki wypadek.”
Czytaj dalej →

Niespełna rok temu pisałem tutaj o cieniach konsolidacji postępowania odwoławczego na przykładzie wykonawcy, który jest „trzeci w kolejce”, a nieszczęśliwym zbiegiem okoliczności może zostać pozbawiony szansy na skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Ostatnimi czasy przyszło mi rozważać inny problem związany z konsolidacją postępowania odwoławczego, tym razem dotyczący wykonawcy, który przetarg miał wygrać. Ba, pierwotny tekst na ten temat powstał dobrych kilka tygodni temu (zainspirowany jedną z wypowiedzi z tej dyskusji, ale przypadkiem okazało się, że problem dotknął i mnie, więc trzeba było odesłać szkic do kwarantanny. A potem zmienić, bo od orzecznictwa się wokół zaroiło :)

Na początek warto cofnąć się do zeszłorocznego postanowienia KIO z 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt 792/11. W opisanym tam przypadku wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą zamówienie utracił w wyniku wyroku KIO stwierdzającego bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy, która w kryteriach oceny ofert przedstawiała się lepiej. Na takie dictum wykonawca, który już witał się z gąską złożył swoje odwołanie domagając się odrzucenia uprzednio już raz odrzuconej oferty konkurenta – jednak z innych powodów, niż pierwotnie uczynił to zamawiający. Miał jednak pecha. Zamawiający wykonał uprzednio wydany wyrok KIO, a Izba zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp odrzuciła odwołanie, jako dotyczące czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO.
Czytaj dalej →

Co prawda konsolidację systemu odwoławczego wprowadzono w życie bodaj już w 2006 r., działa więc i sprawdza się nieźle od jakichś pięciu lat, to zeszłotygodniowa wyprawa do KIO (w sumie niepotrzebna z uwagi na fakt, iż odwołanie zostało wycofane) skłoniła mnie do pewnej refleksji nad pewnymi (jednak) minusami, z którymi wykonawcy muszą się liczyć. Niezbyt może odkrywczej, ale niedającej się pominąć.

W tym akurat konkretnie wypadku do refleksji skłonił mnie los wykonawcy przystępującego do odwołania po stronie odwołującego. Z jednej strony – wydawałoby się – rozwiązanie świetne: bierze się udział w całej sprawie, można przedstawić swoje argumenty, ma się prawo do skargi do sądu, a jednocześnie póki co nie ryzykuje się ani złotówki. Całe ryzyko finansowe bierze na siebie odwołujący. Z drugiej strony jednak, gdy odwołujący rozmyśli się, odwołanie wycofa – przystępujący nic zrobić nie może (decyduje o tym art. 185 ust. 5 Pzp). Jeśli więc wykonawcy istotnie zależy na korzystnym wyniku odwołania, samo przystąpienie wiąże się z ryzykiem ogromnym – po wycofaniu odwołania przez odwołującego jakichkolwiek szans na korzystny wynik nie ma, a zwykle jest już dawno po terminie na złożenie swojego, nowego odwołania.
Czytaj dalej →