Myślałem o tym, aby ostatni tekst w 2020 stanowił pożegnanie z naszą już ponad szesnastolatką. Nie miała ona łatwego życia. Aż 65 mniejszych lub większych liftingów – trudno znaleźć miejsce, które przez te lata nie było zmieniane. Ba, już narodziny miała wyjątkowo niefortunne, bo przecież w momencie wejścia w życie było wiadomo, że zaraz będzie wymagała znaczących zmian – wszak jednocześnie uchwalano nowe dyrektywy, a my wchodziliśmy do Unii Europejskiej. Miała bardzo wiele wad (z których chyba najwięcej pojawiało się w ramach wspomnianych wyżej „liftingów”), ale też jedną niekwestionowaną zaletę w porównaniu do przepisów, które zaraz weźmiemy do ręki: była o połowę krótsza od obecnej (a dorzućmy jeszcze przepis wprowadzające…).

Łzawego pożegnania nie będzie, będzie natomiast o historii. Zamawiający publiczny, ograniczony rygorami gospodarki budżetowej. Pieniądze wrzucone w ostatniej chwili z innego, niewykorzystanego źródła, natychmiast do wydania, kupowane zazwyczaj komputery, bo tego zawsze potrzeba. Do końca roku parę tygodni. Mało który z zamawiających nie zna takiego bólu. Nowelizacja z 2016 nieco utrudniła takie manewry, bo najpierw jest etap składania ofert, a dopiero potem składania dokumentów, co powoduje przedłużenie postępowania. Jednak w tego typu sytuacjach zwykle nie wydaje się milionów, a więc składanie dokumentów można pominąć, jeśli zamawiający zadowoli się samymi oświadczeniami. Przychodzą oferty i jeśli nie ma w nich jakichś problemów z cenami, przedmiotem, pełnomocnictwem czy oświadczeniami (dużo tego „jeśli” :)), można wybierać najkorzystniejszą.
Czytaj dalej →

Przez długi czas w zamówieniach panowała praktyka wzywania do uzupełnienia dokumentów wykonawcę, który złożył dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków, ale okazało się, że coś było naciągnięte i w praktyce warunek nie jest spełniony. Rzecz oczywiście nie dotyczyła przypadków skrajnych, ewidentnych, ale takie skrajne zdarzają się stosunkowo rzadko. W 2016 zmieniono jednak art. 24 Pzp i wprowadzono dwie przesłanki wykluczenia: dla tych, którzy celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadzają w błąd (ust. 1 pkt 16) oraz dla tych, którzy w wyniku lekkomyślności lub (zwykłego) niedbalstwa wprowadzili w błąd, a miało to istotny wpływ na decyzje zamawiającego (ust. 1 pkt 17). Istotny? Cóż, istotna jest na przykład decyzja o tym, czy wykonawcę wykluczamy, czy zostaje mu szansa i uzupełniamy dokumenty. A zatem spektrum potencjalnych błędów, które dyskwalifikują wykonawcę, jest dość szerokie.

Jakie błędy? Cóż, chyba najbardziej znanymi przykładami z praktyki stały się przetargi organizowane przez GDDKiA, w których zamawiający stawiał warunki dotyczące personelu, który będzie wykonywał, a raczej nadzorował wykonanie robót budowlanych. Czyli na przykład osoba, którą wyznaczano na stanowisko kierownika budowy, miała wymagane doświadczenie, jeśli wcześniej pełniła taką funkcję przy projekcie o określonym zakresie od rozpoczęcia robót aż do ich odbioru końcowego (świadectwa przejęcia). Liczbę takich projektów oceniano na dodatek w kryterium oceny. I szczerze mówiąc nie wiem, kto otworzył tę puszkę pandory – konkurenci, czy sama GDDKiA. W każdym razie zapadło parę wyroków KIO potwierdzających obowiązek wykluczenia i nagle inwestorzy z całej Polski zaczęli dostawać pytania GDDKiA wysyłane przy okazji każdego przetargu dla upewnienia się, czy przypadkiem kierownik budowy nie zaczął swojej pracy przy projekcie później lub nie skończył wcześniej niż trzeba. I jeśli okazywało się, że zaczął miesiąc po wbiciu pierwszej łopaty – kaplica. Wykluczenie. Bez drugiej szansy. Czy słusznie?
Czytaj dalej →

Lektura wspomnianego tydzień temu 29. numeru „Zeszytów Orzeczniczych” trwa i przynosi kolejne inspiracje do „szponów”. Tym razem jest nią wyrok z 20 marca 2018 r., sygn. akt KIO 408/18. Szczerze mówiąc bardzo mnie on rozdziera. Mianowicie z jednej strony przepis, który stanowił jego podstawę, razi mnie ogromnie i cieszy mnie każde działanie umożliwiające jego omijanie. Z drugiej strony, mam wrażenie, że omijanie poszło za daleko. A chodzi o nieszczęsne oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu.

W sprawie będącej przedmiotem orzekania jeden z wykonawców złożył takie oświadczenie razem z ofertą. Zamawiający to przyjął, konkurent się odwołał, a KIO odwołanie oddaliło. Odwołujący twierdził, że przecież składając ofertę wykonawca nie wie, kto jeszcze wystartuje w postępowaniu, a zatem oświadczenie nie jest oparte na żadnych podstawach. Natomiast KIO uznało, że złożenie oświadczenia z ofertą jest wystarczające, gdy wykonawca nie należy do grupy kapitałowej oraz gdy „co prawda przynależy do grupy kapitałowej, lecz żaden z jej pozostałych członków nie złożył w postępowaniu ofert”.
Czytaj dalej →

Albo raczej – o domniemanym braku obowiązku. Jest sobie bowiem uchwała KIO z 26 maja 2017 r. o sygnaturze KIO/KU 20/17, której tematem było m.in. to, czy zamawiający prowadząc postępowanie powyżej progów unijnych ma obowiązek wzywania do złożenia wszelkich wymienionych w rozporządzeniu dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia mających zastosowania w postępowaniu. I Izba doszła do wniosku, że nie. Co mogłoby oznaczać małą rewolucję. Wszak przez lata uczestnicy postępowań w naszym kraju przyzwyczaili się do następujących reguł: poniżej progów unijnych dokumenty mogą być wymagane, ale nie muszą, natomiast od progów unijnych w górę wymaganie tych dokumentów jest obowiązkowe.

Sam przypadek był dość szczególny. Mianowicie zamawiający zażądał od wykonawców wszystkich kluczowych dokumentów, brakło w tych wymaganiach tylko drobiazgów, które wpływu na bieg postępowania nie miały: mianowicie oświadczeń własnych wykonawcy z § 5 pkt 5-9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz zaświadczeń o niekaralności w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. Ale zamawiający wymagał wypisów z KRK w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, a zatem zaświadczenia, które dostał załatwiały w praktyce wszystkie przesłanki wykluczenia dotyczące karalności, także te z ust. 5. W przypadku oświadczeń – cóż, moim zdaniem to mnożenie bytów ponad potrzebę, tj. potwierdzanie jednego oświadczenia innym oświadczeniem, doskonale w tej sytuacji zbędnym (pisałem o tym w szponach przed rokiem).
Czytaj dalej →

Już dwa razy pisałem w „szponach” o problemie aktualności dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek wykluczenia w ponowelizacyjnej rzeczywistości. Pierwszy raz – zanim pojawiło się orzecznictwo w tym zakresie (w grudniu 2016 r.). Gdy robiłem to po raz drugi (w maju br.), w rękach miałem tylko jeden wyrok Izby na ten temat. W międzyczasie wyroków dorobiliśmy się więcej, niestety, jak to czasami bywa, nieco „rozjechanych”.

Na początek może małe wyjaśnienie – zdania w tej sprawie nie zmieniłem. Skoro w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp mamy mowę o aktualności dokumentów na moment ich złożenia, a z art. 26 ust. 3 Pzp usunięto fragment stanowiący o tym, na jaką datę owe dokumenty mają potwierdzać okoliczności, których dotyczą – to znaczy, że dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków w chwili, w której wykonawca je przekazuje (niezależnie od tego, czy następuje to wskutek „pierwszego”, czy „drugiego” wezwania). Ba, inne podejście uczyniłoby martwą możliwość samodzielnego pobierania dokumentów przez zamawiającego z publicznych baz danych. I chyba nie byłoby zgodne z intencjami ustawodawcy, skoro nadal wykonawca, chociaż nie musi składać dokumentów z ofertą, w praktyce już w tym momencie musi nimi dysponować (przynajmniej w zakresie przesłanek wykluczenia, gdzie w praktyce trudno o uzyskanie dokumentów potwierdzających dane okoliczności z datą wstecz).
Czytaj dalej →

Ustawodawca nasz (zresztą – w ślad za autorami dyrektywy 2014/24/UE) pozostawił wykonawcom, którzy spełniają przesłanki wykluczenia z postępowania boczną furtkę, którą mogą jednak przebrnąć ten etap eliminacji. Tą boczną furtka jest procedura tzw. samooczyszczenia, opisana w art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Oczywiście, nie każdy problem można rozwiązać tą drogą – przepisy odsyłają tylko do niektórych z przesłanek wykluczenia, w przypadku pozostałych drugiej szansy wykonawca mieć już nie może.

W ciekawym tekście na ten temat opublikowanym w pierwszym tegorocznym numerze kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” (Małgorzata Nyc-Zimny, Z problematyki tzw. samooczyszczenia się wykonawcy na tle zasady proporcjonalności oraz równego traktowania konkurentów) podkreślono cztery elementy skutecznego samooczyszczenia: diagnozę (czyli wyjaśnienie okoliczności popełnionego błędu), zadośćuczynienie (czyli naprawę wyrządzonych szkód), oczyszczenie (czyli przede wszystkim podjęcie odpowiednich środków „kadrowych” – pozbycie się tych osób, które problem spowodowały) i wreszcie przeciwdziałanie (czyli podjęcie środków mających zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości – procedur, szkoleń, weryfikacji kadr itp.). W dużej mierze powtórzone są one w samej ustawie, gdzie na dodatek mamy współpracę z organami ścigania.
Czytaj dalej →

Jednym z tematów, który dość mocno interesuje zamawiających po nowelizacji przepisów Pzp (i rozporządzenia o dokumentach) jest dopasowanie dokumentów wynikających z rozporządzenia do odpowiednich przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Powodem jest wskazanie w ustawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia – czyli takich, o których zastosowaniu w danym postępowaniu decyduje zamawiający.

Wśród przesłanek wykluczenia znajdziemy dwie dotyczące zalegania z podatkami, opłatami, składkami na ubezpieczenia itp. W art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp mamy przesłankę bezwzględnie obowiązującą we wszystkich postępowaniach – gdy zaległość jest stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną. W art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp jest przesłanka fakultatywna: naruszenie obowiązków dotyczących płatności (jakie by ono nie było). W obu przypadkach wykonawca może się oczywiście uratować przedstawiając dowody, że zaległości zapłacił lub zawarł z odpowiednimi organami porozumienie w zakresie ich spłaty.
Czytaj dalej →