O przesłankach wyboru trybów

Świat się zmienia, słowo pisane coraz częściej ustępuje podcastom czy filmom. Ja do takich form przekazu jakoś przekonać się nie mogę. Zdarzają się jednak takie, które moją niechęć przełamują. Tym razem był to wywiad przeprowadzony na podcastowym kanale SIDiRu „PRZE:budowa”. Godzinna rozmowa z Dariuszem Kobą na temat „liftingu” zamówień publicznych, jego sensu i skutków dostępna pod adresem https://prze-budowa.simplecast.com/episodes/system-zamowie-publicznych-po-liftingu-dlaczego-niewiele-si-zmieni. A wśród wszystkich tematów, jakie tam zostały poruszone, jeden mnie odrobinę zaskoczył. Głównie dlatego, że sam na ten pomysł nie wpadłem, a jest poniekąd genialny w swojej prostocie. A chodzi o przesłanki zastosowania trybów innych niż te tzw. „podstawowe”.

Idea polega na tym, aby przesłanki zastosowania trybów nie dawały prawa do skorzystania z danego trybu postępowania, ale nakładały obowiązek, aby to zrobić. Czyli jeśli mamy do czynienia z brakiem gotowych rozwiązań na rynku, istnieje szczególny stopień złożoności lub ryzyko związane z przedmiotem zamówienia, albo przedmiot obejmuje rozwiązania projektowe – trzeba zastosować negocjacje z ogłoszeniem. No, może ten tok rozumowania jest odrobinę utrudniony, bo mamy ujednolicone przesłanki zastosowania negocjacji z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego. Ale gdyby w tych sytuacjach przed zamawiającym stał tylko taki wybór, i tak byłoby o niebo lepiej. Dlaczego lepiej? Bo tych negocjacji w zamówieniach naprawdę nam brakuje. Bo niemal wszystkie zamówienia na rynku są prowadzone pod dyktando zamawiających, a wykonawcy nie mają w nich nic do powiedzenia, nawet jeśli mogliby powiedzieć coś sensownego (w tym wywiadzie – świetny przykład, podany z wyjątkową lekkością, w postaci rozmowy z prawnikiem).
Czytaj dalej

O negocjacjach bez ogłoszenia po rozwiązaniu umowy

W przesłankach dotyczących stosowania różnych trybów udzielania zamówienia nowa ustawa nie zmieniła zbyt wiele, i to mimo wywrócenia do góry nogami części trybów w postępowaniu poniżej progów unijnych. Jest jednak jedna ciekawa zmiana: zupełnie nowa przesłanka zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (ale tylko poniżej progów unijnych). Mianowicie gdy zamawiający zlecił na podstawie ustawy do wykonania roboty budowlane, wykonawca zawalił sprawę i zamawiający odstąpił od umowy z nim, i teraz potrzebuje nowego wykonawcy do dokończenia robót. Wszystko pod warunkiem, że nową umowę zamawiający zawrze w ciągu 3 lat od udzielenia zamówienia „podstawowego”.

W sumie – dlaczego nie. Co prawda ustawodawca nie warunkuje możliwości skorzystania z tej przesłanki od trybu, w którym pierwotne zamówienie zostało udzielone, ale możemy założyć, że był to tryb konkurencyjny. A nawet jeśli były to negocjacje bez ogłoszenia – dokończenie robót po postępowaniu w tym samym trybie konkurencyjności już w żaden sposób nie zaszkodzi. W teorii mamy do czynienia na dodatek z wykonawcami przygotowanymi, którzy sprawę mają już przemyślaną i mogą z marszu przystąpić do ponownej wyceny (a może nawet jej nie potrzebują) i zacząć roboty. Oczywiście, to tylko teoria. W praktyce wykonawca już dawno mógł o zamówieniu zapomnieć, wycenę trzeba będzie robić od zera (tym bardziej, że trzeba wziąć pod uwagę to, co zmalował poprzedni wykonawca), a i z przystąpieniem do roboty z miejsca niemal na pewno nie będzie różowo.
Czytaj dalej

O składaniu uprawnień po rozstrzygnięciu konkursu

W „normalnych” przetargach od paru lat funkcjonuje zasada, mająca na celu odciążenie biurokratyczne wykonawców: najpierw ocenia się oferty, a tylko najkorzystniejszego wzywa się do złożenia dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jeśli wykonawca na tych papierach się wyłoży, nie stanowi żadnego systemowego problemu sięgnięcie po kolejną ofertę, drugą w rankingu. Kryteria są – przynajmniej w założeniu – ostre i możliwe jest zweryfikowanie prawidłowości ich zastosowania przez zamawiającego. Jeśli kolejna oferta spełnia wymagania, mieści się w budżecie, nie ma przeciwwskazań do sięgnięcia po nią. Czasami ten schemat postępowania wydłuża cały proces, ale generalnie rzecz biorąc przyzwyczailiśmy się wszyscy do niego i ma on jakiś sens.

Ustawodawca postanowił analogiczny mechanizm (choć w ograniczonym stopniu) wprowadzić także do konkursów. W art. 353 ust. 1 Pzp zawarł zasadę, zgodnie z którą po wyborze pracy konkursowej zamawiający wzywa autora tej pracy do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie odpowiednich uprawnień, jeśli uprawnienia są konieczne do wykonania samej pracy konkursowej lub przedmiotu zamówienia zlecanego w wyniku konkursu. Jeśli okaże się, że uprawnień brak (mało prawdopodobna sytuacja, ale jednak możliwa) – art. 353 ust. 2 stanowi, że ten uczestnik nagrody nie dostaje.
Czytaj dalej

O możliwych negocjacjach

A konkretniej: o negocjacjach w trybie podstawowym rodzaju drugiego, czyli tego, który przewiduje możliwość negocjacji – w skrócie, art. 275 pkt 2 nowego Pzp. Od dawna czekałem na pojawienie się w ustawie przepisów, które pozwalałyby zamawiającemu na negocjowanie z wykonawcą po złożeniu oferty. W postępowaniach, w których ustawa nie obowiązuje, to jeden z dość naturalnych kroków. Tymczasem w zamówieniach publicznych – nawet jeśli cena oferty przekraczała budżet zamawiającego, a wykonawca byłby gotów zmniejszyć swoje oczekiwania finansowe – nie można było zawrzeć umowy o niższej cenie niż oferta, bo przeszkadzał w tym jeden drobiazg. Nie można było prowadzić negocjacji w tej sprawie, a w jakikolwiek sposób zmienionoby cenę, byłyby to negocjacje. Co innego, gdyby zmienić umowę zaraz po jej podpisaniu – ale wówczas jaki miałby w tym interes wykonawca?

Teraz negocjacje się pojawiły. Co prawda do progów unijnych, ale lepsze to niż nic – w końcu to zdecydowana większość postępowań. Jak ten „drugi” tryb podstawowy wygląda? Ogłoszenie i SWZ, oferty, a potem trzy ścieżki: albo od razu wybór, albo negocjacje, oferty dodatkowe i dopiero wybór, albo to samo, tylko ze stworzeniem krótkiej listy dopuszczonych do negocjacji (potrzebne są zatem kryteria selekcji). Same negocjacje mogą mieć jednak bardzo ograniczony charakter: można negocjować tylko to, co jest oceniane w kryteriach oceny ofert. Nie można zmienić treści SWZ.
Czytaj dalej

O nowych przesłankach unieważnienia postępowania

Ustawodawca dał zamawiającym w nowych przepisach o zamówieniach publicznych nowe możliwości w zakresie unieważniania postępowania. Niektóre zmiany mają charakter porządkujący, jak na przykład unieważnienie postępowania w przypadku uchylania się wykonawcy od podpisania umowy – dotąd unieważnienia w takich przypadkach raczej nie praktykowaliśmy, ale postępowanie tak czy owak umową się nie kończyło. Są jednak też zmiany o charakterze merytorycznym. Np. art. 256 pozwalający unieważnić postępowanie przed terminem otwarcia wniosków lub ofert „jeśli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”. To na pewno przesłanka bardziej liberalna od tej, którą mieliśmy w art. 93 ust. 1 pkt 6 starej ustawy i która została przeniesiona do art. 255 pkt 5 nowej: brak tutaj uzależnienia unieważnienia od tego, czy daną sytuację dało się przewidzieć, brak związku z interesem publicznym, brak „istotnej zmiany okoliczności”.

Nie ulega wątpliwości, że pomoże to zamawiającym w przypadkach, w których obecnie musieli radzić sobie z pewnym praktycznym problemem. Przykład: gdy unieważnili postępowanie z powodu odrzucenia wszystkich ofert i chcieli rozpocząć nowe na ten sam temat (a w takich sytuacjach czas często zaczyna mieć poważne znaczenie) mieli wybór: albo poczekać na upływ terminu na wniesienie odwołań, albo zaryzykować i rozpocząć postępowanie wcześniej. „Zaryzykować”, bo gdyby wpłynęło odwołanie i zostało uwzględnione, trudno byłoby powołać się na jakąkolwiek z obecnych w ustawie przesłanek unieważnienia w stosunku do postępowania powtórzonego – wszak nie jest to okoliczność, o której możnaby powiedzieć, że nie była możliwa do przewidzenia. Dlatego w takich przypadkach ta przesłanka ma sens. Będzie miała też sens w sytuacjach, w których zamawiający po ogłoszeniu postępowania zdecyduje się przeznaczyć środki pierwotnie przewidziane na ten cel na coś innego.
Czytaj dalej

O przetargu (nie)ograniczonym

Zastanawiałem się, czy nie napisać dzisiaj o platformie e-Zamówienia. Bo wygląda na to, że dostaliśmy produkt, który nie przeszedł porządnego testowania. Funkcjonalności jest w nim niewiele, ale i te co są (i które udało mi się przetestować, bo nie robiłem wszystkiego), pozostawiają nieco do życzenia. Ale cóż, dajmy autorom czas. Na pochwałę zasługuje fakt, że przynajmniej pomoc techniczna szybko reaguje naprawiając indywidualne problemy związane z niewłaściwym działaniem (przynajmniej w tym jednym przypadku, w którym dane mi było być ofiarą naprawiania tych problemów).

Skoro jednak daję czas platformie e-Zamówienia, będzie znowu o nowej ustawie. Tym razem o trybie przetargu ograniczonego, a raczej o pewnej jego szczególnej formie. Tryb przetargu ograniczonego, do jakiego się przyzwyczailiśmy, polega na tym, że zamawiający publikuje ogłoszenie o zamówieniu, w odpowiedzi na które wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenia, czy wykonawcy nie podlegają wykluczeniu w postępowaniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeśli jest ich więcej niż chciał zaprosić do składania ofert, wybiera najlepszych na podstawie kryteriów selekcji. I ci wybrani mają szansę złożenia oferty.
Czytaj dalej

O zmianie ogłoszenia o zamówieniu

Ostatnio było o czymś, co nowa ustawa naprawiła. No, przynajmniej w pewnym stopniu. Dziś będzie o czymś, co chyba popsuła. Mianowicie chodzi o publikację o ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu. W przepisach dotychczasowych z umieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej trzeba było czekać na jego publikację w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub na bezskuteczny upływ 48 godzin od momentu wysłania tegoż ogłoszenia do Dziennika. Ale gdy szło o zmianę tego ogłoszenia, reguła ta już nie obowiązywała. Teraz będzie inaczej – obowiązek odczekania 48 godzin pojawia się także w przypadku takiego ogłoszenia.

Efekt? Cóż, w praktyce bardzo bolesny. Załóżmy, że krótko przed terminem składania ofert wpłynie do zamawiającego pytanie. Pytanie sensowne, w wyniku którego zamawiający zapragnie zmienić treść specyfikacji. A ponieważ czasu jest mało – także będzie chciał zmienić termin składania ofert. A do zmiany terminu składania ofert wymagana jest zmiana ogłoszenia o zamówieniu. I co teraz pocznie zamawiający? Cóż, dotąd mógł powiadomić świat wszem i wobec w momencie odpowiedzi na pytania – mógł opublikować na swojej stronie internetowej ogłoszenie już w momencie wysłania go do UE. Co jednak zrobić teraz? Ogłoszenia o zmianie ogłoszenia na www opublikować nie można wcześniej niż po publikacji ogłoszenia w DUUE lub 48 godzinach.
Czytaj dalej

O dwóch dniach roboczych

Jedną z niespodzianek, jakie przyniosła nam ze sobą nowa ustawa Pzp, jest reguła opisana w jej art. 8 ust. 4: każdy termin wynoszący co najmniej dwa dni musi obejmować co najmniej dwa dni robocze (rozumiane jako dni bez świąt, niedziel i sobót). W zasadzie krok w dobrą stronę. Nierzadko zdarza się, że zamawiający postanowi odpowiedzieć na pytania w piątek, a otwierać oferty w poniedziałek. Albo poprosić o dokumenty tuż przed długim weekendem z terminem złożenia tuż po. Nie mówiąc o rozstrzyganiu przetargów dzień przed wigilią. Pewnie każdy z wykonawców niejedną taką historię mógłby opowiedzieć.

A więc sama idea poniekąd słuszna. Niech zamawiający da przynajmniej szansę wykonawcy na realizację swoich żądań albo na złożenie odwołania. Niech terminy nie będą fikcyjne. Jak to będzie w praktyce działać? Cóż, zamawiający ogłaszając wyniki przetargu 30 kwietnia lub 24 grudnia będzie musiał liczyć się z tym, że w pięciodniowy termin na złożenie odwołania się przedłuży, jeśli święta ułożą się tak, że trudno będzie wygospodarować czas. Odpowiadając na pytania w przetargu krajowym w piątek będzie musiał dać czas wykonawcom na złożenie oferty co najmniej do środy.
Czytaj dalej

O powiadamianiu wykonawców o przetargu

Miałem w kolejce temat dotyczący art. 268 ust. 1 nowej ustawy Pzp. Ale ponieważ art. 268 według wszelkich znaków na niebie i ziemi zapewne nam się w stosowaniu nie zmaterializuje (choć zapewne przekonamy się o tym w ostatniej chwili), napiszę o czymś, co w przepisie tym (niezależnie od samej idei zamówień bagatelnych) mi się podobało i co można robić w każdym innym postępowaniu. A warto. Chodzi mianowicie o powiadamianie wykonawców o wszczęciu postępowania, czyli po ludzku – o bezpośrednie zapraszanie do złożenia oferty (lub wniosku).

Możliwość taka pojawiła się w ustawie z początkiem 2010 – może i słusznie, bo wcześniej pojawiały się wątpliwości, czy taka praktyka nie stanowi przypadkiem naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (wszak człowiek nie jest w stanie z góry ustalić każdego, kto mógłby być zainteresowany, i powiadomić wszystkich). Początkowo był to art. 40 ust. 5a, a od 2016 art. 11b ust. 2. Będzie też w nowej ustawie, nawet w dwóch miejscach: dla zamówień unijnych w art. 130 ust. 3, a dla krajowych w art. 276 ust. 2. Wspomniany na wstępie art. 268 ust. 1 miał stanowić krok dalej: w zamówieniach bagatelnych przewidywał obowiązek równoczesnego ogłoszenia postępowania i powiadomienia wykonawców.
Czytaj dalej

O minimalnym terminie składania ofert wstępnych

Powoli gromadzą się już tematy dotyczące nowej ustawy, ale w natłoku codziennych obowiązków trafił się temat dotyczący starej, który już za kilka tygodni ma szansę się zdezaktualizować. A ponieważ to ewidentny babol, zamiast dać się zapomnieć, wepchnął się na czoło kolejki. A chodzi o termin składania ofert wstępnych, które pojawiają się w trybie negocjacji z ogłoszeniem w postępowaniach poniżej progów unijnych. Bo termin ten wynosi 30 dni – nie ma tu zróżnicowania na postępowania powyżej i poniżej progów unijnych, zawsze jest identyczny (no, jest parę wyjątków, o czym dalej). W praktyce postępowań krajowych to najdłuższy możliwy termin, jaki ustawa przewiduje. W każdym innym trybie terminy są krótsze, a przecież w nich mowa o ofertach ostatecznych…

Cóż, wygląda na to, że to efekt niedopatrzenia. Oferty wstępne pojawiły się w ustawie w 2006. Wraz z nimi pojawił się nowy art. 57 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym termin składania tych ofert wynosił 10 dni. Także bez zróżnicowania na postępowania krajowe i unijne, ale w przypadku 10 dni było to poniekąd zrozumiałe. Analogicznie zresztą było z terminem składania ofert ostatecznych. Problem zaczął się wraz z dużą nowelizacją z 2016, którą dostosowano nasze przepisy do nowych dyrektyw. I w tym momencie po prostu liczbę 10 zmieniono na liczbę 30. Nie zastanawiając się nad tym, że przecież termin ten nie odnosił się tylko do przetargów unijnych, ale także do tych o znacznie mniejszej wartości, krajowych. A 30 dni z dyrektywy dotyczyło tylko postępowań unijnych.
Czytaj dalej