Pięć lat temu pisałem na łamach „Szponów” o konsekwencja oszukiwania zamawiającego, czy szerzej – wprowadzania go w błąd, wobec braku stosowania w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Doszedłem wtedy do wniosku, że jedyną konsekwencją jest nieuznanie w postępowaniu dokumentów z błędnymi informacjami, trudno mówić jednak o czymś więcej. Jednak w późniejszych dyskusjach pojawił się inny wątek, inna możliwość, którą pisząc tamten tekst przegapiłem – mianowicie wprowadzenia w błąd zamawiającego trudno nie potraktować jako czynu nieuczciwej konkurencji. Wszak przedsiębiorca próbuje zdobyć w takiej sytuacji przewagę nad konkurentami w nieuczciwy sposób. Efektem powinno być odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Temu rozwiązaniu zaprzeczył jednak Sąd Okręgowy w Warszawie pełniący rolę „sądu zamówień publicznych” – w podesłanym mi przez Kubę Michalskiego wyroku z 28 lutego 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 2/25. Podtrzymał w tym zakresie wyrok KIO, choć akurat Izba nie wypowiedziała się na temat możliwości zastosowania tej przesłanki odrzucenia, ale uznała po prostu, że nie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego. Stanowisko sądu było jednak znacznie bardziej fundamentalne – swoje rozważania oparł na refleksji następującej: skoro zamawiający nie skorzystał z fakultatywnych przesłanek wykluczenia w zakresie wprowadzania go w błąd przez wykonawcę, nie może w związku z tym wprowadzeniem w błąd odrzucić oferty na innej podstawie. Uzasadnienie błądzi po peryferiach przepisów, a tak naprawdę jedynym rzeczowym argumentem jest powołanie się na zasadę przejrzystości – skoro zamawiający nie uwzględnił fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to odrzucając z tego powodu on grałby nieuczciwie, a stosując art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do takiej oferty obchodziłby prawo.

Cóż, specyficzna to logika – bo w gruncie rzeczy sąd uznał, że skoro zamawiający nie zastosował w postępowaniu przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy, to tym samym dał do zrozumienia wykonawcom, że mogą bezkarnie wprowadzać go w błąd podczas postępowania. I trudno w tej ścieżce rozumowania znaleźć jakikolwiek sens. Skoro bowiem ustawa zawiera dwie przesłanki pozwalające wyeliminować z postępowania wykonawcę grającego nie fair, decyzja o niezastosowaniu jednej z nich nie oznacza, że druga także wypada z obiegu. Tym bardziej, że art. 226 ust. 1 pkt 7 nie dopuszcza żadnej fakultatywności – zamawiający nie ma wyboru, musi odrzucić ofertę, gdy zajdzie sytuacja wynikająca z tego przepisu.

A czy można znaleźć bardziej rażący czyn nieuczciwej konkurencji niż wprowadzanie w błąd klienta i konkurentów? Chyba niespecjalnie. Nie tylko idealnie wpisuje się w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (czymże jest, jak nie działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta?), ale także idealnie wpisuje się w jeden ze szczegółowych deliktów opisanych w tej ustawie (i tu znowu podziękowania dla Kuby Michalskiego) – rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, o którym mowa w art. 14 ust. 1.

Trudno pojąć stanowisko sądu, który uznał, że zastosowanie przepisu ustawy Pzp, który wydaje się oczywisty, byłoby obejściem tejże ustawy. Doszukiwał się interpretacji w duchu odczytania intencji zamawiającego, związanej z niepowołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – jakby było to równoznaczne z niekaraniem za próbę wprowadzenia w błąd w postępowaniu. Zresztą, między wykluczeniem wykonawcy za wprowadzenie w błąd na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp a odrzuceniem oferty za wprowadzenie w błąd na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest istotna różnica. Przesłanka wykluczenia nie dotyczy wyłącznie prowadzonego postępowania, ale i historii wykonawcy (rok lub dwa lata wstecz, zgodnie z art. 111 pkt 5 i 6 Pzp), natomiast odrzucenie może zostać zastosowane tylko za czynności, które mogą mieć wpływ na wynik danego postępowania. Tym samym zamawiający rezygnując ze stosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp powiedział wykonawcom tylko tyle: nie będę zaglądał w waszą przeszłość. I nic więcej.