O limicie prac

Mija półtora roku od momentu, gdy rozpoczęły się prace nad ustawą o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych i w zasadzie wciąż nie wiemy, jak konkretnie ta certyfikacja będzie wyglądać. Owszem, cieszy fakt, że ma ona dotyczyć nie tylko przesłanek wykluczenia, ale także warunków udziału w postępowaniu, że mają być w niej przewidziane „poziomy zdolności”, ale jak to w praktyce będzie hulało – to wszystko zależy od aktów wykonawczych, a projektów tychże nie odnalazłem. A certyfikacja w zakresie warunków udziału i określanie owych „poziomów zdolności” to jednocześnie najciekawszy i najtrudniejszy do realizacji element całego przedsięwzięcia.

Sam tym problemem zajmowałem się ponad dekadę temu, gdy porównywałem rozwiązania stosowane w kilku krajach unijnych w tym zakresie i żałowałem, że my nie mamy tej możliwości. Wśród wzorców, jakie znalazłem, był belgijski, w którym w ramach poziomów zdolności określano nie tylko to, o jaką robotę dany wykonawca może się w swojej klasie starać, ale także jaką wartość mają roboty, które jednocześnie może wykonywać (zarówno publiczne, jak i prywatne). Belgowie szli tu w ślad za wyrokiem ETS z 1987 r., w sprawach C-27-29/96 (CEI i Bellini). Czy to ma sens? A jakże – wszak już nasi przodkowie w statucie krakowskiego cechu murarzy (pierwszy był przyjęty ponad 500 lat temu) pisali, że rzemieślnik nie może zabrać się za więcej niż trzy roboty jednocześnie.

Czytaj dalej

O doświadczeniu

Jeśli zamawiający stawiają w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu (a robią to w zdecydowanej większości postępowań konkurencyjnych) niemal zawsze wśród nich są warunki dotyczące doświadczenia wykonawcy w wykonywaniu podobnych robót. Nic w tym w sumie dziwnego – owszem, obok doświadczenia ważne są także inne sprawy (różne w każdym przypadku), takie jak potencjał ludzki, zaplecze sprzętowe, zasoby finansowe, wdrożone procedury… I często też są w warunkach udziału w postępowaniu obecne. Ale warunek doświadczenia jest najpopularniejszy, bo – do pewnego stopnia – potrafi świadczyć o wszystkich tych pozostałych aspektach. No bo jeśli robił (i to robił należycie), to miał ludzi i sprzęt. Jeśli robił (i nie poszedł z torbami), to miał pieniądze. Owszem, te rzeczy w czasie mogą się zmieniać, ale spełniony warunek doświadczenia już sam w sobie choć odrobinę uprawdopodabnia dysponowanie wszelkimi innymi walorami niezbędnymi do wykonania zamówienia.

No dobrze, a jak taki warunek doświadczenia konstruować? Tydzień temu pisałem, że marzy mi się powrót do dawnych czasów, gdy można było to robić bardzo ogólnie. Cóż, nie można, trzeba napisać dokładnie, jakie konkretnie wymagania doświadczenie wykonawcy ma spełniać: co miał zrobić, ile razy, kiedy, czasami gdzie albo w jakich warunkach – wszystko, co wydaje się istotne i pozwala zbadać, czy wykonawca jest zdolny do realizacji przedmiotu danego postępowania. I tu się czają pułapki – pojęcie użyte bez odpowiedniego przemyślenia może okazać się wieloznaczne i otworzyć wykonawcom furtkę do legitymowania się pracami, które do przedmiotu zamówienia nie przystają w takim stopniu, jakiego zamawiający oczekiwał. A ten ostatni nie może przy badaniu oferty stwierdzić: „ale ja miałem na myśli coś innego”. Nieważne co zamawiający miał na myśli, ważne co napisał. A wątpliwości powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy.

Czytaj dalej

O wizji lokalnej zamawiającego (między innymi)

Swoją „zabawę” z zamówieniami publicznymi zacząłem ponad ćwierć wieku temu. W czasach, gdy system i praktyka zamówień publicznych wyglądały zupełnie inaczej. Odrzucało się oferty za różne pierdoły i nie można było w nich niczego uzupełniać ani poprawiać, wymagane były dwie niepodlegające odrzuceniu oferty, papiery za zgodność z oryginałem potwierdzali notariusze… Pułapek było sporo, a na dodatek w praktyce nie było żadnego elektronicznego wspomagania, a faks był oznaką nowoczesności.

Te odmienności dotyczyły też podejścia do warunków udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert. W ciągu tego ponad ćwierć wieku (no, może nie w całym tym okresie, ale w pierwszej jego części) zaszła tu ewolucja. Początkowo nie uznawano za zbrodnię kształtowania warunków czy kryteriów w sposób nie do końca zerojedynkowy. Normą było wymaganie doświadczenia w pracach podobnych (bez uszczegóławiania, jakie konkretnie te prace miały mieć, jaką wartość czy jaki zakres), normą było też ocenianie wiarygodności ekonomicznej także bez odwoływania się do określonych z góry wskaźników, ale badanej na żywym organizmie (choć oczywiście z jakimś uzasadnieniem), w tym w kryteriach oceny ofert.

Czytaj dalej

O „nie wcześniej niż” i „w okresie”

W rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (tu koniec nazwy rozporządzenia ;)) jest sobie jedna niekonsekwencja, która mnie niezwykle razi. Na pozór drobna, ale prowadząca do absurdu, który w praktyce może mieć nader bolesne skutki. Włącznie z odrzuceniem oferty (a w zasadzie każde odrzucenie oferty w postępowaniu wyłącznie z powodów „papierkowych” to rodzaj katastrofy, przynajmniej z punktu widzenia efektywności zamówień publicznych). A chodzi o moment wystawiania podmiotowych środków dowodowych.

W zdecydowanej większości przypadków, gdy w rozporządzeniu mowa jest o terminie wystawienia jakiegoś dokumentu, wskazano, że powinien on być wystawiony nie wcześniej niż X miesięcy – przed jego złożeniem (tak jest w przypadku dokumentów dotyczących przesłanek wykluczenia – informacji z KRK, odpisów z KRS/CEIDG, zaświadczeń z US/ZUS itd.). Są też dokumenty, w przypadku których data wystawienia co do zasady znaczenia nie ma. Tak będzie z niemal wszystkimi dokumentami na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykaz robót czy usług ma się odnosić do prac wykonanych w ciągu ostatnich pięciu czy trzech lat przed terminem składania ofert, ale data jego sporządzenia jest w zasadzie nieistotna i zwykle w ogóle jej nie zawiera (inna sprawa, że jest rzeczą naturalną spisanie go tuż przed złożeniem). Data wystawienia referencji (albo innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie) także w zasadzie jest nieistotna – ważne tylko, aby była nie wcześniejsza niż data wykonania prac.

Czytaj dalej

O różnicowaniu warunków udziału

Przyzwyczailiśmy się w zamówieniach publicznych do tego, że jeśli warunki udziału w postępowaniu są postawione, powinny być identyczne dla wszystkich wykonawców. Nawet jeśli pojawia się konsorcjum lub podmiot udostępniający zasoby, zamawiający może co najwyżej ustalić, w jakiej kombinacji warunki mogą być spełnione, ale same warunki są identyczne. Jasne, to wynika z zasad udzielania zamówień – obowiązek równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji wykluczają sytuację, w której zamawiający postawi różne warunki, w zależności od tego kim jest wykonawca.

Oczywiście, idealnej równości nigdy nie ma. Z natury podmiotów wynikają różnice, których się nie uniknie. Widoczne są one chociażby w przypadku badania przesłanek wykluczenia (niektóre podmioty muszą wykazać więcej, niektóre mniej, a wszystko zależy od formy w jakiej działają lub kraju pochodzenia), ale pojawia się też w sprawach związanych z warunkami udziału (choćby sposób udowadniania pozostawiania w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej – nie każdy podmiot musi sporządzać sprawozdanie finansowe, tym bardziej nie każdy musi mieć opinię biegłego rewidenta, dla niektórych wystarczy do wykazania spełnienia takiego warunku przysłowiowy świstek papieru). Jednak wszystkie te różnice odnoszą się do tego, jak udowodnić pewne okoliczności, a nie – co udowodnić.
Czytaj dalej

O sposobie liczenia terminu

Art. 112 kodeksu cywilnego jest przepisem dość jasnym. Jeśli ktoś komuś wyznacza rok czasu na zrobienie czegoś, a dziś mamy 6 marca 2023 – zleceniobiorca ma czas na wykonanie do 6 marca 2024 do końca dnia. Zresztą, zasada odnosi się także do tygodni (od poniedziałku do poniedziałku), czy miesięcy (od 6 marca do 6 kwietnia). A w powiązaniu z art. 113 kc – także do „półmiesięcy”. A ponieważ w zamówieniach publicznych zasady wynikające z kc stosujemy przy braku innych uregulowań, również i ta w większości wypadków ma zastosowanie. Jeśli przepis mówi o dokumencie wystawionym najwcześniej na 6 miesięcy przed datą jego złożenia, to od 6 marca 2023 cofamy się wstecz do 6 września 2022 i jeśli dokument tego dnia był wystawiony, zamawiającemu musi wystarczyć. Analogicznie w umowie (a tu w związku z jakże sensownymi nowymi przepisami ta zasada zyskała na znaczeniu) – jeśli wyznaczamy termin wykonania na pół roku to datą graniczną od 6 marca 2023 jest 6 września 2023.

Czy tak jest jednak zawsze? Jeśli zamawiający będzie żądał w warunku zamówienia aby wykonawca lub osoba skierowana do realizacji zamówienia wykonywała już wcześniej określone czynności i robiła to przez minimum rok, to co zamawiający powinien zrobić, jeśli w wykazie usług czy osób wyczyta, że owe czynności były realizowane od 1 stycznia do 31 grudnia 2022? Był to rok czy nie był? Zabrakło jednego dnia czy nie zabrakło?
Czytaj dalej

O konieczności wskazywania znaków towarowych

Przecież w instrukcji było, że uniwersalne - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

„Odwieczna” zasada zamówień publicznych stanowi o tym, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie może wskazywać konkretnych produktów. Przepisy w tym zakresie co prawda ulegały pewnym zmianom w czasie, ale żadna z tych zmian nie naruszyła samej podstawy: czyli reguły nieposługiwania się znakami towarowymi itp. Ewoluowały natomiast wyjątki od tej reguły i obecnie taki wyjątek mamy zawarty w art. 99 ust. 5 i 6 Pzp: znak towarowy jest dopuszczalny tylko wtedy, gdy nie da się opisać przedmiotu wystarczająco jednoznacznie i precyzyjnie. Ale nawet w takim wypadku należy dopuścić rozwiązania równoważne i opisać kryteria oceny tej równoważności.

O tym, że te wyjątki dalekie są od ideału, pisałem w szponach pewnie już kilkakrotnie (o, tu na przykład tekst z 2015, ten wątek pojawił się też na pewno w uwagach do koncepcji obecnego Pzp). Jednak to nie one będą tematem dzisiejszego tekstu, ale przypadki absolutnie uprawnionego użycia znaków towarowych, z którym jednak czasami jest problem. Co prawda w realiach zamówień publicznych pierwsze skojarzenie do sformułowania „znak towarowy” to słowo „zakaz”, ale przecież czasami inaczej się nie da. Jeśli zamawiający chce naprawić samochód, musi napisać, jaki to model podlega naprawie. Jeśli chce konserwować urządzenia – musi wskazać, jakie to są urządzenia. Jeśli chce aby ktoś dostarczył mu części eksploatacyjne lub zamienne – także musi wskazać, do jakiego sprzętu one mają pasować. To przypadki niezwykle oczywiste, gdy konkretnego wskazania marki, producenta, znaku towarowego, unikać nie wolno.
Czytaj dalej

O ogłoszeniu o wykonaniu umowy i dowodzie należytego wykonania

W momencie pisania tego tekstu w Biuletynie Zamówień Publicznych opublikowano już 27 ogłoszeń o wykonaniu umowy (na koniec lutego były tylko trzy). Sprawdziłem wszystkie – wszędzie znajdziemy w punkcie 5.6 informację, że zamówienie zostało wykonane należycie. To chyba nieźle świadczy o kondycji naszych zamówień publicznych. Sto procent zamówień zleconych na podstawie nowych przepisów i dotąd wykonanych, zostało zrealizowanych w sposób, który zadowolił zamawiającego. Czyż ustawodawca mógłby sobie życzyć lepszego wskaźnika świadczącego o doskonałości swoich przepisów? :)

No dobrze, bądźmy poważni. Przepisy na pewno doskonałe nie są, ale nie o tym dzisiaj ma być mowa, ale o znaczeniu tego punktu 5.6 z ogłoszenia o wykonaniu umowy. Bo zdaje się ono przekraczać zwykłą statystykę i badanie, czy przepisy ustawy są skuteczne, jak sobie radzą zamawiający i czy dany wykonawca jest rzetelny. A raczej – w tym ostatnim przypadku mogą mieć szczególne znaczenie. Bowiem ustawodawca (a raczej autor rozporządzenia) zmusił zamawiających do oceny wykonania zamówienia o charakterze publicznym.
Czytaj dalej