Bywa czasami, że wpłacającym wadium w postępowaniu nie jest wykonawca, którego ofertę dane wadium zabezpiecza. I dopóki przelew jest odpowiednio opisany, problemu nie ma. Zdarza się to w różnych sytuacjach i często dość łatwo dojrzeć związek pomiędzy wykonawcą a podmiotem wpłacającym (np. gdy wpłata pochodzi z rachunku osobistego osoby, która jest wspólnikiem wykonawcy). Bywa jednak także (choć dzisiaj znacznie rzadziej niż jeszcze przed kilkoma laty), gdy takiego naturalnego związku nie widać – zwykle następuje to w sytuacjach, gdy wykonawca korzysta z pośrednika w wpłacie po to, aby zapewnić sobie, że przelew znajdzie się na rachunku zamawiającego jak najszybciej.

Tacy pośrednicy działają w oparciu o sprawdzony model: mają rachunki w różnych bankach. Wykonawca robi przelew na rachunek pośredniak w tym samym banku, w którym sam ma rachunek (dzięki czemu ten przelew nie musi czekać), a pośrednik robi natychmiast przelew na rachunek zamawiającego z rachunku znajdującego się w banku zamawiającego (dzięki czemu ten przelew też musi czekać). Zamiast jednego przelewu międzybankowego (który musi się wstrzelić w odpowiednie sesje systemu Elixir, a zatem zajmuje minimum kilka godzin, a czasami przechodzi na następny dzień roboczy), mamy dwa przelewy wewnątrzbankowe, które załatwiają sprawę w czasie liczonym w sekundach, może minutach. Przy wpłacaniu wadium na ostatnią chwilę to ma znaczenie.

Inspiracją do dzisiejszego tekstu jest jeden z ubiegłotygodniowych dodatków od „Dziennika Gazety Prawnej” – środowy materiał „Zabezpieczenie należytego wykonania umowy: jakie błędy popełniają samorządy”. A ponieważ tekst stanowi tak naprawdę zestawienie nieprawidłowości dotyczących zabezpieczenia pojawiających się w wystąpieniach regionalnych izb obrachunkowych, bez jakiegoś podsumowania, miejsce na refleksję znalazło się w „szponach”. Przy czym nie będzie o wszystkich nieprawidłowościach – sporą część z nich stanowią naruszenia, które dla osób zajmujących się zamówieniami mają mniejsze znaczenie. Pomijam także te, które są poniekąd oczywiste. Zatrzymam się tylko na kilku ważnych i tych nieważnych.

Zacznijmy od ważnych i stanowiących problem poniekąd systemowy – to nie błędy rachunkowe czy jakieś drobiazgi, ale częste problemy zamawiających, którzy albo nie weryfikują treści przedkładanych im gwarancji, albo zapominają o tych gwarancjach. W pierwszym przypadku chodzi o gwarancje, które nie powinny być przez zamawiającego zaakceptowane – bo albo zawierają warunki (przy czym zamawiający powinien jednak wprost pisać w SWZ, że będzie wymagał bezwarunkowych), albo ograniczają zakres roszczeń zamawiającego (a art. 449 ust. 2 stanowi o tym, że tym zakresem są roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy – wszelkie, choć siłą rzeczy tylko te pieniężne, taka jest bowiem natura gwarancji). Więcej o tym ostatnim problemie pisałem w „szponach” przed dwoma laty.

Wadium to jeden z tych tematów, którymi w zamówieniach swego czasu przyszło mi wyjątkowo intensywnie się zajmować, czego efektem był zresztą już niejeden tekst, zarówno w „szponach” jak i poza nimi (m.in. niedługo minie 20 lat od publikacji tekstu w „Doradcy”, który dotyczył właśnie wpłaty wadium przelewem). Niedawne podsumowanie orzecznictwa KIO w czwartym kwartale ubiegłego roku podsunęło mi wyrok, który zainspirował niniejszy tekst. Nie będzie w nim chodzić jednak o samą ocenę sytuacji w tym orzeczeniu, ale o to, co zrobić, aby do niej nie doszło.

O tym, że wadium powinno znaleźć się na rachunku zamawiającego przed upływem terminu składania ofert pisać już chyba nie trzeba. Swoją drogą, nie potrzeba w tym celu żadnych specjalnych postanowień w specyfikacjach (choć te na pewno mają walor uświadamiający i wydają się dość powszechne) – taka jest po prostu gospodarcza norma (jeśli ktoś chce, by moment zlecenia przelewu był wiążący, musi to wyraźnie zastrzec, ale to nie w zamówieniach). W przedmiotowym wyroku (KIO 4767/24, wydany zresztą w Sylwestra) problem polegał na tym, że termin składania ofert upływał o 10:00, wykonawca zlecił przelew dzień wcześniej, ale na rachunek zamawiającego wpłynął w dniu otwarcia ofert o 11:17.

Okres świąteczny nie sprzyja zamówieniowej refleksji. Człowiek od piątku wyłącza zamówienia i każe im czekać do wtorku. Zdaję się sobie sprawę, że nie każdy jest w takiej komfortowej sytuacji i nie każdy tak do końca wyłączyć się może lub potrafi, ale wszystkim świątecznie¹ bardzo życzę takiego kompletnego i stuprocentowego oderwania. W każde popołudnie i każdy weekend. Ale też to świąteczne odprężenie powoduje, że trudno skupić się na jakimś poważniejszym temacie. Dziś będzie zatem o małej ciekawostce wygrzebanej w świeżym orzecznictwie.

O zaliczeniu wadium w poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinien słyszeć każdy zamówieniowiec. Wszak przepisy dopuszczają wprost taką możliwość od lat i niejeden raz spotykałem się z przypadkami, w których wykonawcy z tego korzystali. Mechanizm jest prosty – wykonawca pisze do zamawiającego, że kwotę wpłaconą jako wadium należy zaliczyć na zabezpieczenie (można powiedzieć, że kwalifikacja pieniążków będących w dyspozycji zamawiającego zmienia się automatycznie w chwili podpisania umowy) i dopłaca tylko brakującą kwotę. No, może przy zwrocie zamawiającemu trochę gorzej liczy się odsetki, ale w gruncie rzeczy nic to nie zmienia (wszak przy zwrocie wadium też należałoby je osobno policzyć, więc dwa liczenia tak czy owak by były).

Z gwarancjami i poręczeniami wnoszonymi przez wykonawców z tytułu wadium wielkich problemów w zamówieniowej praktyce nie ma. Owszem, zdarzają się w tych gwarancjach błędy, ale stosunkowo rzadko. Ostatnie poważniejsze, z jakimi miałem do czynienia, pojawiły się na „przełomie ustaw”, gdy zdarzyły się w gwarancjach przesłanki wypłaty sumy gwarancyjnej odnoszące się do przepisów ustawy, która w danym postępowaniu nie miała zastosowania. Mamy też wciąż nie sporny problem gwarancji wystawianych na jednego tylko członka konsorcjum (wciąż pojawiające się, nie do końca zrozumiałe stanowisko, o tym, że gwarancja na jednego członka wystarczy, nawet jeśli o konsorcjum w ogóle nie wspomina). Ale mimo wszystko, wystawcy tych gwarancji zwykle robią to w taki sposób, że ofert odrzucać nie trzeba.

To zapewne efekt bolesnych konsekwencji każdego błędu – jeśli gwarancja lub poręczenie wadialne jest wystawione w sposób nieprawidłowy, niezgodny z ustawą, to skutkiem tego jest odrzucenie oferty. Nie ma tu możliwości uzupełnień, nie ma tu żadnej szansy ratunku dla wykonawcy – wniesienie wadium to jedna z niewielu pozostałych w postępowaniu czynności jednej szansy, której powtórzyć ani poprawić się nie da (mam wrażenie, że takie czynności mamy w tym momencie w zasadzie dwie – wniesienie wadium oraz podpisanie i wniesienie samego formularza oferty).
Czytaj dalej →

Przepisy ustawy odnoszące się do wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowią, że jeśli wykonawcy wpłacają z tych tytułów pieniądze na rachunek bankowy zamawiającego, otrzymują ją z powrotem z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym pieniądze te były przechowywane. Stanowi o tym w odniesieniu do wadium art. 98 ust. 4, a w odniesieniu do zabezpieczenia należytego wykonania umowy art. 450 ust. 5 Pzp. Ten ostatni przepis wprowadza jeszcze jeden element, wyróżniający zabezpieczenie na tle wadium: mianowicie obowiązek przechowywania zabezpieczenia przez zamawiającego na oprocentowanym rachunku bankowym.

I choć wykonawcy, chcący zamrażać żywy pieniądz u zamawiającego na dłuższy czas, są raczej w mniejszości, takie przypadki się zdarzają, głównie przy umowach o krótszym okresie realizacji. Zamawiający muszą zatem radzić sobie z wymaganiami wynikającymi z ustawy. O kłopocie związanym z wymogiem oprocentowania rachunku pisałem w „szponach” w 2020 – wszak był okres, gdy banki oprocentowania po prostu nie oferowały. Dziś tę sytuację mamy za sobą – galopująca inflacja pociągnęła za sobą wzrost stóp procentowych, a ten spowodował podniesienie oprocentowania środków gromadzonych w bankach.
Czytaj dalej →

Stawianie w gwarancjach wadialnych warunków wypłaty co do zasady jest niedopuszczalne. Głównym wyjątkiem od tej zasady są warunki o charakterze formalnym, służące zabezpieczeniu uczestników obrotu gospodarczego – gdy gwarant wymaga weryfikacji podpisów, nie czyni tego po to, aby rzucać kłody pod nogi, ale po to, aby ktoś nie podszył się pod uprawnionego do wypłaty sumy gwarancyjnej beneficjenta (zamawiającego). Chroni to i gwaranta, i beneficjenta. W czasach obrotu papierowego żadnego wielkiego zdziwienia nie budziły warunki poświadczenia podpisów przez bank prowadzący rachunek zamawiającego.

Problem w tym, że czasy odrobinę się zmieniły, a nie wszyscy gwaranci to dostrzegli. Wróć, dostrzec musieli, bo gwarancje wadialne dzisiaj są wystawiane niemal zawsze w formie elektronicznej, opatrywane podpisami kwalifikowanymi. Ale na tym elektronika często się kończy, bo w wielu gwarancjach wciąż pokutuje obowiązek przesłania wezwania do zapłaty w formie papierowej za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego, względnie komunikatem SWIFT (a więc też za pośrednictwem banku, bo tylko banki do tego systemu mają dostęp). Celem nadal jest teoretycznie zagwarantowanie, że podpisały to wezwanie osoby, które miały do tego prawo, ale przecież dokładnie w taki sam sposób gwarantuje to podpis elektroniczny, który już dodatkowej, pośredniej weryfikacji nie wymaga.
Czytaj dalej →

Art. 98 ust. 2 Pzp (wciąż pcha mi się pod palce przymiotnik „nowa”, chociaż przecież stosujemy ustawę już od dwóch lat, wypadałoby więc się z nim pożegnać) przewiduje zwrot wadium wykonawcom na ich wniosek. Daje to im szansę wcześniejszego odzyskania wadium za określoną cenę – zgodnie z art. 98 ust. 3 Pzp następuje wówczas „rozwiązanie stosunku prawnego” pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, a także utrata przez składającego wniosek wykonawcę prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Owo „wcześniej” jest często warte grzechu, skoro zamawiający sam z siebie ma obowiązek zwrócić wykonawcom wadium dopiero po upływie okresu związania ofertą lub po podpisaniu umowy, a jeśli toczy się postępowanie odwoławcze, może to zabrać trochę czasu.

Niekiedy jednak wykonawcy wnioskują o zwrot wadium zbyt wcześnie, przy czym „owo zbyt wcześnie” można odnieść do dwóch okoliczności. Pierwsza z nich pojawia się wtedy, gdy wykonawca wnioskuje o zwrot wadium zanim zaktualizowała się którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 98 ust. 2 Pzp – czyli zanim wybrano najkorzystniejszą ofertę lub unieważniono postępowanie (o wycofaniu oferty lub odrzuceniu oferty tutaj nie wspominam – sądzę, że znalezienie się w tym przepisie przesłanek opartych o te okoliczności wynika z nieprzemyślenia sprawy przez ustawodawcę*). Co zamawiający powinien zrobić z takim wnioskiem? Cóż, do momentu wyboru lub unieważnienia na pewno wadium nie wolno zwracać – wszak przesłanki nie zostały spełnione. A co po wyborze/unieważnieniu? Czy wtedy zrealizować wcześniejszy wniosek i wadium zwrócić, czy uznać go jednak za niebyły?
Czytaj dalej →

Jestem przekonany, że ten wątek już się w „szponach” kiedyś przewinął. „Kiedyś”, ale tak dawno temu, że teraz sam nie mogę już tego tekstu odnaleźć. A chodzi o termin ważności gwarancji wadialnych, a ściślej – zagadnienie jego pokrywania się z terminem związania ofertą. Ustawa, czy to poprzednia, czy obecna, jest w tym zakresie jasna – wadium jest potrzebne dopóty, dopóki wykonawca jest ofertą związany. Jest to zresztą całkiem logiczne – wszak po ustaniu związania ofertą, wykonawca przestaje być zobowiązanym do zawarcia umowy, a tym bardziej – do wykonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu (w tym np. uzupełniania dokumentów). Skoro tak, to podstaw do zatrzymania wadium wtedy już nie ma.

Życie jest jednak nieco bardziej skomplikowane. Bo skorzystanie z gwarancji wymaga pewnych formalności. I jeśli w ostatnim dniu jej obowiązywania, po południu, dojdzie do sytuacji, która powinna spowodować przepadek wadium, zamawiający powinien mieć szansę tego wadium uzyskania. Powinien mieć, ale często nie ma, bowiem gwarancje niezwykle często mają termin obowiązywania identyczny z terminem związania ofertą, a także zapis, że skuteczne są tylko te wezwania do wypłaty sumy gwarancyjnej, które w terminie obowiązywania trafią do gwaranta. Tymczasem takie wezwanie trzeba napisać, podpisać (a nie zawsze ludzie są pod ręką), a następnie przesłać do gwaranta (niekiedy za pośrednictwem banku zamawiającego, który ma potwierdzić podpisy i od ręki tego nie załatwi). Jasne, w dobie elektronicznego podpisu bywa szybciej. Ale też to nie jest pięć minut. A przecież tego typu wątpliwe sytuacje często zdarzają się właśnie na sam koniec terminu związania.
Czytaj dalej →

Tydzień temu wspomniałem w „szponach” o tym, że zdarzają się sytuacje, w których ustawowy katalog przypadków zwrotu wadium nie wystarczy. W których zamawiający powinien zwrócić wadium sam z siebie, niezależnie od tego, że ustawodawca takich okoliczności nie przewidział. Cóż, zamawiający powinien tu sięgnąć do zdrowego rozsądku i ustawowych zasad i zastanowić się, co jest słuszne. Poniżej przedstawiam dwie takie okoliczności, które przyszły mi do głowy tuż przed napisaniem tego tekstu, ale w gruncie rzeczy nie mogę wykluczyć istnienia innych, o podobnym charakterze i skutkach.

Pierwszy z tych przypadków to wpłata wadium bez wniesienia oferty. Wykonawca zamierzał to zrobić, ale zrezygnował lub po prostu nie zdążył. Jest tu jednak pewne „ale”. Owo „nie zdążył” może oznaczać „nie złożył oferty w ogóle” i wówczas sprawa jest jasna. Ale może też przerodzić się w „złożył ofertę po terminie” i wówczas przepisy naszej obecnej ustawy sprawę skomplikowały. Dawniej zamawiający informował o złożeniu po terminie, odczekiwał na wniesienie odwołania i potem mógł już wadium zwracać, a ofertą się nie przejmować. Teraz ustawodawca (nie wiedzieć po co) nakazuje ofertę złożoną po terminie odrzucić ze wszelkimi tego konsekwencjami. W efekcie wówczas jedyną ścieżką wcześniejszego zwrotu wadium jest wniosek wykonawcy o zwrot zgodnie z art. 98 ust. 2 pkt 2 Pzp – Zamawiający nie ma prawa zrobić tego sam z siebie (choć przecież może zadzwonić do takiego wykonawcy i uświadomić go, że wystarczy krótki mail i pieniądze z powrotem dostanie).
Czytaj dalej →