Okres świąteczny nie sprzyja zamówieniowej refleksji. Człowiek od piątku wyłącza zamówienia i każe im czekać do wtorku. Zdaję się sobie sprawę, że nie każdy jest w takiej komfortowej sytuacji i nie każdy tak do końca wyłączyć się może lub potrafi, ale wszystkim świątecznie¹ bardzo życzę takiego kompletnego i stuprocentowego oderwania. W każde popołudnie i każdy weekend. Ale też to świąteczne odprężenie powoduje, że trudno skupić się na jakimś poważniejszym temacie. Dziś będzie zatem o małej ciekawostce wygrzebanej w świeżym orzecznictwie.

O zaliczeniu wadium w poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinien słyszeć każdy zamówieniowiec. Wszak przepisy dopuszczają wprost taką możliwość od lat i niejeden raz spotykałem się z przypadkami, w których wykonawcy z tego korzystali. Mechanizm jest prosty – wykonawca pisze do zamawiającego, że kwotę wpłaconą jako wadium należy zaliczyć na zabezpieczenie (można powiedzieć, że kwalifikacja pieniążków będących w dyspozycji zamawiającego zmienia się automatycznie w chwili podpisania umowy) i dopłaca tylko brakującą kwotę. No, może przy zwrocie zamawiającemu trochę gorzej liczy się odsetki, ale w gruncie rzeczy nic to nie zmienia (wszak przy zwrocie wadium też należałoby je osobno policzyć, więc dwa liczenia tak czy owak by były).

Z gwarancjami i poręczeniami wnoszonymi przez wykonawców z tytułu wadium wielkich problemów w zamówieniowej praktyce nie ma. Owszem, zdarzają się w tych gwarancjach błędy, ale stosunkowo rzadko. Ostatnie poważniejsze, z jakimi miałem do czynienia, pojawiły się na „przełomie ustaw”, gdy zdarzyły się w gwarancjach przesłanki wypłaty sumy gwarancyjnej odnoszące się do przepisów ustawy, która w danym postępowaniu nie miała zastosowania. Mamy też wciąż nie sporny problem gwarancji wystawianych na jednego tylko członka konsorcjum (wciąż pojawiające się, nie do końca zrozumiałe stanowisko, o tym, że gwarancja na jednego członka wystarczy, nawet jeśli o konsorcjum w ogóle nie wspomina). Ale mimo wszystko, wystawcy tych gwarancji zwykle robią to w taki sposób, że ofert odrzucać nie trzeba.

To zapewne efekt bolesnych konsekwencji każdego błędu – jeśli gwarancja lub poręczenie wadialne jest wystawione w sposób nieprawidłowy, niezgodny z ustawą, to skutkiem tego jest odrzucenie oferty. Nie ma tu możliwości uzupełnień, nie ma tu żadnej szansy ratunku dla wykonawcy – wniesienie wadium to jedna z niewielu pozostałych w postępowaniu czynności jednej szansy, której powtórzyć ani poprawić się nie da (mam wrażenie, że takie czynności mamy w tym momencie w zasadzie dwie – wniesienie wadium oraz podpisanie i wniesienie samego formularza oferty).
Czytaj dalej →

Przepisy ustawy odnoszące się do wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowią, że jeśli wykonawcy wpłacają z tych tytułów pieniądze na rachunek bankowy zamawiającego, otrzymują ją z powrotem z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym pieniądze te były przechowywane. Stanowi o tym w odniesieniu do wadium art. 98 ust. 4, a w odniesieniu do zabezpieczenia należytego wykonania umowy art. 450 ust. 5 Pzp. Ten ostatni przepis wprowadza jeszcze jeden element, wyróżniający zabezpieczenie na tle wadium: mianowicie obowiązek przechowywania zabezpieczenia przez zamawiającego na oprocentowanym rachunku bankowym.

I choć wykonawcy, chcący zamrażać żywy pieniądz u zamawiającego na dłuższy czas, są raczej w mniejszości, takie przypadki się zdarzają, głównie przy umowach o krótszym okresie realizacji. Zamawiający muszą zatem radzić sobie z wymaganiami wynikającymi z ustawy. O kłopocie związanym z wymogiem oprocentowania rachunku pisałem w „szponach” w 2020 – wszak był okres, gdy banki oprocentowania po prostu nie oferowały. Dziś tę sytuację mamy za sobą – galopująca inflacja pociągnęła za sobą wzrost stóp procentowych, a ten spowodował podniesienie oprocentowania środków gromadzonych w bankach.
Czytaj dalej →

Stawianie w gwarancjach wadialnych warunków wypłaty co do zasady jest niedopuszczalne. Głównym wyjątkiem od tej zasady są warunki o charakterze formalnym, służące zabezpieczeniu uczestników obrotu gospodarczego – gdy gwarant wymaga weryfikacji podpisów, nie czyni tego po to, aby rzucać kłody pod nogi, ale po to, aby ktoś nie podszył się pod uprawnionego do wypłaty sumy gwarancyjnej beneficjenta (zamawiającego). Chroni to i gwaranta, i beneficjenta. W czasach obrotu papierowego żadnego wielkiego zdziwienia nie budziły warunki poświadczenia podpisów przez bank prowadzący rachunek zamawiającego.

Problem w tym, że czasy odrobinę się zmieniły, a nie wszyscy gwaranci to dostrzegli. Wróć, dostrzec musieli, bo gwarancje wadialne dzisiaj są wystawiane niemal zawsze w formie elektronicznej, opatrywane podpisami kwalifikowanymi. Ale na tym elektronika często się kończy, bo w wielu gwarancjach wciąż pokutuje obowiązek przesłania wezwania do zapłaty w formie papierowej za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego, względnie komunikatem SWIFT (a więc też za pośrednictwem banku, bo tylko banki do tego systemu mają dostęp). Celem nadal jest teoretycznie zagwarantowanie, że podpisały to wezwanie osoby, które miały do tego prawo, ale przecież dokładnie w taki sam sposób gwarantuje to podpis elektroniczny, który już dodatkowej, pośredniej weryfikacji nie wymaga.
Czytaj dalej →

Art. 98 ust. 2 Pzp (wciąż pcha mi się pod palce przymiotnik „nowa”, chociaż przecież stosujemy ustawę już od dwóch lat, wypadałoby więc się z nim pożegnać) przewiduje zwrot wadium wykonawcom na ich wniosek. Daje to im szansę wcześniejszego odzyskania wadium za określoną cenę – zgodnie z art. 98 ust. 3 Pzp następuje wówczas „rozwiązanie stosunku prawnego” pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, a także utrata przez składającego wniosek wykonawcę prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Owo „wcześniej” jest często warte grzechu, skoro zamawiający sam z siebie ma obowiązek zwrócić wykonawcom wadium dopiero po upływie okresu związania ofertą lub po podpisaniu umowy, a jeśli toczy się postępowanie odwoławcze, może to zabrać trochę czasu.

Niekiedy jednak wykonawcy wnioskują o zwrot wadium zbyt wcześnie, przy czym „owo zbyt wcześnie” można odnieść do dwóch okoliczności. Pierwsza z nich pojawia się wtedy, gdy wykonawca wnioskuje o zwrot wadium zanim zaktualizowała się którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 98 ust. 2 Pzp – czyli zanim wybrano najkorzystniejszą ofertę lub unieważniono postępowanie (o wycofaniu oferty lub odrzuceniu oferty tutaj nie wspominam – sądzę, że znalezienie się w tym przepisie przesłanek opartych o te okoliczności wynika z nieprzemyślenia sprawy przez ustawodawcę*). Co zamawiający powinien zrobić z takim wnioskiem? Cóż, do momentu wyboru lub unieważnienia na pewno wadium nie wolno zwracać – wszak przesłanki nie zostały spełnione. A co po wyborze/unieważnieniu? Czy wtedy zrealizować wcześniejszy wniosek i wadium zwrócić, czy uznać go jednak za niebyły?
Czytaj dalej →

Jestem przekonany, że ten wątek już się w „szponach” kiedyś przewinął. „Kiedyś”, ale tak dawno temu, że teraz sam nie mogę już tego tekstu odnaleźć. A chodzi o termin ważności gwarancji wadialnych, a ściślej – zagadnienie jego pokrywania się z terminem związania ofertą. Ustawa, czy to poprzednia, czy obecna, jest w tym zakresie jasna – wadium jest potrzebne dopóty, dopóki wykonawca jest ofertą związany. Jest to zresztą całkiem logiczne – wszak po ustaniu związania ofertą, wykonawca przestaje być zobowiązanym do zawarcia umowy, a tym bardziej – do wykonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu (w tym np. uzupełniania dokumentów). Skoro tak, to podstaw do zatrzymania wadium wtedy już nie ma.

Życie jest jednak nieco bardziej skomplikowane. Bo skorzystanie z gwarancji wymaga pewnych formalności. I jeśli w ostatnim dniu jej obowiązywania, po południu, dojdzie do sytuacji, która powinna spowodować przepadek wadium, zamawiający powinien mieć szansę tego wadium uzyskania. Powinien mieć, ale często nie ma, bowiem gwarancje niezwykle często mają termin obowiązywania identyczny z terminem związania ofertą, a także zapis, że skuteczne są tylko te wezwania do wypłaty sumy gwarancyjnej, które w terminie obowiązywania trafią do gwaranta. Tymczasem takie wezwanie trzeba napisać, podpisać (a nie zawsze ludzie są pod ręką), a następnie przesłać do gwaranta (niekiedy za pośrednictwem banku zamawiającego, który ma potwierdzić podpisy i od ręki tego nie załatwi). Jasne, w dobie elektronicznego podpisu bywa szybciej. Ale też to nie jest pięć minut. A przecież tego typu wątpliwe sytuacje często zdarzają się właśnie na sam koniec terminu związania.
Czytaj dalej →

Tydzień temu wspomniałem w „szponach” o tym, że zdarzają się sytuacje, w których ustawowy katalog przypadków zwrotu wadium nie wystarczy. W których zamawiający powinien zwrócić wadium sam z siebie, niezależnie od tego, że ustawodawca takich okoliczności nie przewidział. Cóż, zamawiający powinien tu sięgnąć do zdrowego rozsądku i ustawowych zasad i zastanowić się, co jest słuszne. Poniżej przedstawiam dwie takie okoliczności, które przyszły mi do głowy tuż przed napisaniem tego tekstu, ale w gruncie rzeczy nie mogę wykluczyć istnienia innych, o podobnym charakterze i skutkach.

Pierwszy z tych przypadków to wpłata wadium bez wniesienia oferty. Wykonawca zamierzał to zrobić, ale zrezygnował lub po prostu nie zdążył. Jest tu jednak pewne „ale”. Owo „nie zdążył” może oznaczać „nie złożył oferty w ogóle” i wówczas sprawa jest jasna. Ale może też przerodzić się w „złożył ofertę po terminie” i wówczas przepisy naszej obecnej ustawy sprawę skomplikowały. Dawniej zamawiający informował o złożeniu po terminie, odczekiwał na wniesienie odwołania i potem mógł już wadium zwracać, a ofertą się nie przejmować. Teraz ustawodawca (nie wiedzieć po co) nakazuje ofertę złożoną po terminie odrzucić ze wszelkimi tego konsekwencjami. W efekcie wówczas jedyną ścieżką wcześniejszego zwrotu wadium jest wniosek wykonawcy o zwrot zgodnie z art. 98 ust. 2 pkt 2 Pzp – Zamawiający nie ma prawa zrobić tego sam z siebie (choć przecież może zadzwonić do takiego wykonawcy i uświadomić go, że wystarczy krótki mail i pieniądze z powrotem dostanie).
Czytaj dalej →

Dziś będzie o czymś, czego na szczęście w obecnej ustawie zmieniać nie trzeba, ale było problemem pod rządami poprzedniej ustawy: mianowicie o związku upływu terminu związania ofertą i obowiązku zwrotu wadium. Od początku istnienia naszych przepisów o zamówieniach publicznych ustawodawca przewidywał, że wadium należy zwracać, gdy termin związania ofertą upłynie: w ustawie o zamówieniach publicznych z 1994 był to art. 42 ust. 1 pkt 1, w ustawie Pzp z 2004 był to art. 46 ust. 1 pkt 1. Problem w tym, że nadszedł rok 2009, kiedy art. 46 gruntownie przebudowano i przy tej przebudowie przesłanka zwrotu wadium z tego tytułu wyleciała. Paradoksalnie była to ta nowelizacja przepisów, której głównym hasłem była poprawa płynności finansowej wykonawców – zrezygnowano wtedy ze zwracania wadium wszystkim wykonawcom po podpisaniu umowy z wybranym i wprowadzono obowiązek zwrotu wadium niewybranym po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jakoś nikt nie pomyślał o tym, że termin związania może upłynąć przed wyborem.

A może pomyślał? I pomyślał nawet zdroworozsądkowo? Bo przecież żadna ustawa zamówieniowa (w tym obecna) nie precyzuje wszystkich okoliczności faktycznych, w których zwrot wadium powinien nastąpić. I mam wrażenie, że zwrot wadium w przypadku upływu okresu związania ofertą należy do okoliczności z gatunku oczywistych, których wcale opisywać nie trzeba. Bo przecież celem wadium jest zmuszenie wykonawcy do realizacji obowiązku zawarcia umowy. Przesłanki zatrzymania tego wadium odnoszą się do działań związanych z uchylaniem się wykonawcy od takiego obowiązku (czy to faktycznego, już po wyborze, czy to potencjalnego, czyli jeszcze przed wyborem, ale wyborem prawdopodobnym). Jednak ten obowiązek znika automatycznie w momencie upływu terminu związania ofertą. Gdy nie ma związania, to nie ma obowiązku podpisania umowy, a skoro wykonawca nie jest zobowiązany do podpisania umowy, to nie jest zobowiązany tym bardziej do wykonywania czynności, które miałyby do tego doprowadzić (np. uzupełniać dokumentów).
Czytaj dalej →

Zatrzymanie wadium to jeden z tych przepisów ustawy Pzp, którego sama obecność, jak i sposoby interpretacji przez niektórych zamawiających, spędzają sen z oczu także uczciwych wykonawców, którym ani w głowie nieuczciwe praktyki. A przecież cel tego przepisu był tylko jeden: zapobiegać zmowom przetargowym. W interpretacji zasad zatrzymania wadium przez zamawiających mamy dwie skrajności: zatrzymywanie wadium tylko wtedy, gdy są spełnione przesłanki literalnie wymienione w przepisie i są ewidentnie widoczne przesłanki zmowy, a także zatrzymywanie wadium zawsze, gdy ktoś, kto miałby być najkorzystniejszym, nie uzupełnił papierów na wezwanie (bez zaprzątania sobie głowy jakimiś zmowami).

O tym, że temat to bolesny, świadczy nie tylko ilość tekstów, które na ten temat były w „szponach” (ten jest bodaj piąty, a pierwsze były tu już przed jedenastu laty, gdy przepis o zatrzymywaniu wadium wchodził w życie), ale także ilość wyroków, jakie w tych sprawach zapadły, także w Sądzie Najwyższym. A na owo rozdwojenie jakoś nie zaradziła opinia UZP, w której Urząd stwierdził (jakże słusznie), że zatrzymywać trzeba, ale tylko wtedy, gdy zaniechanie wykonawcy „zmierza do obejścia prawa”. Cóż, dobre praktyki nie wszędzie się szybko przyjmują, dlatego szkoda, że w nowej ustawie przepisu nie poprawiono, nie dając w nim jakiejś wyraźniejszej wskazówki interpretacyjnej, wskazującej na wyjątkowość zastosowania tego narzędzia.
Czytaj dalej →

Jest sobie w ustawie (zarówno obecnej, jak i nowej) pewna ciekawa sytuacja. Mianowicie w przepisach dotyczących wadium mamy wskazanie, że wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. W przepisach dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy mamy natomiast nakaz przechowywania kaucji wpłaconej w pieniądzu na oprocentowanym rachunku bankowym. Różnica jednego słowa, ale jakże znacząca i jakże istotna dla wykonawców.

Skąd różnica się wzięła? Cóż, zakładając racjonalność ustawodawcy, mogę domyślać się, że poczynił tu rozróżnienie na środki przechowywane krótkoterminowo i długoterminowo. W przypadku tych ostatnich brak oprocentowania byłby znacznie bardziej dotkliwy dla wykonawcy. Wszak zabezpieczenie wpłaca się czasami na lata. Oczywiście, oprocentowanie rachunków bankowych nie rekompensuje w całości utraty przezeń wartości w tym czasie, jednak przynajmniej nieco zmniejsza dolegliwość takiego rozwiązania.
Czytaj dalej →