Dziś będzie o tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzeganą przez wykonawców w składanych ofertach i innych dokumentach. Problemów z tajemnicą jest sporo i wiele razy tu się przewijały. Wykonawcy jej nadużywają (zwłaszcza, że za to nadużywanie nic im nie grozi, poza absolutnie skrajnymi przypadkami wynikającymi z ustawy). Zamawiający zbyt ostrożnie podchodzą do oceny takich zastrzeżeń nie wypełniając swojego obowiązku ujawnienia informacji objętej zastrzeżeniem, która nie spełnia przesłanek zastrzeżenia. O tym wszystkim w „szponach” już było, dziś będzie natomiast o tym, w jaki sposób zamawiający takiego odtajnienia dokonują.

Z orzecznictwa chyba dość jednolicie wynika, że badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów badania ofert (i składanych przez wykonawcę potem środków dowodowych czy wyjaśnień), a zatem powinno zakończyć się najpóźniej wraz z ostatecznym zakończeniem tego badania – czyli w momencie powiadomienia wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Przy wnioskach o dopuszczenie do udziału – jako punkt graniczny należałoby potraktować informację o kwalifikacji do kolejnego etapu postępowania.

Ostatnio jednak obserwuję pewną niepokojącą tendencję u zamawiających. Zamiast odtajnić i kropka, odtajniają i czekają. Czyli informują wykonawcę o tym, że poczynione przez niego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w takiej czy innej części (albo i w całości) było nieskuteczne, ale jeśli konkurent poprosi o przedstawienie tych dokumentów, informują go, że powinien poczekać, aż minie termin na zaskarżenie do KIO czynności odtajnienia.

Skutki? Mija termin składania ofert, wykonawca chce sprawdzić ofertę konkurenta, która została wybrana, ale nic z tego. Tymczasem biegnie termin na wniesienie odwołania. I w skrajnym przypadku okazuje się, że ponieważ zamawiający czynności odtajnienia dokonał w ostatnim dopuszczalnym momencie, czyli wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, udostępni dokumenty złożone przez wybranego wykonawcę dopiero wtedy, gdy termin na potencjalne odwołanie będzie upływał.

Oczywiście, wykonawca mógłby powołać się na tę okoliczność składając odwołanie do KIO i liczyć termin na jego wniesienie od momentu udostępnienia dokumentów. Ale czy ma jakąkolwiek gwarancję, że zamawiający poczeka z podpisaniem umowy nie 10 dni, ale 20 dni? Żadnej. W końcu art. 264 ust. 1 Pzp nie zobowiązuje ich do czekania ani chwili dłużej niż 10 dni. I analogicznie poniżej progów unijnych.

Być może zatem interwencja ustawodawcy byłaby pożądana. Może warto, aby z przepisów wynikało, że jeśli zamawiający znosi tajemnicę przedsiębiorstwa, ale chce czekać na ewentualne odwołanie od tej czynności, to nie ma prawa dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej wcześniej niż upływ terminu odwołania na czynność odtajnienia. Chce czekać na odwołania – niech czeka z wyborem. Ale nie powinno być sytuacji, w której udostępnienie nastąpi wtedy, gdy nic już z tym się nie będzie dało zrobić. W gruncie rzeczy sprawę dałoby się załatwić jedną drobną zmianą przepisów – w art. 74 Pzp zamiast wyznaczania bezsensownego 3-dniowego terminu na udostępnienie ofert od momentu ich złożenia, wpisać zasadę, że udostępnienie dokumentów musi być dokonane przed wyborem lub unieważnieniem, a w przypadku wniosku złożonego po wyborze lub unieważnieniu – niezwłocznie, ale nie później niż w ciągu dwóch dni roboczych.

Swoją drogą, ta chęć czekania na ewentualne odwołania od czynności zniesienia tajemnicy przedsiębiorstwa odrobinę mnie intryguje. Bo w mojej ocenie nie jest to czynność, która w ogóle powinna być przedmiotem oceny merytorycznej KIO (w przeciwieństwie do braku zniesienia tajemnicy). Owszem, można by się doszukiwać spełnienia przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej opisanej w art. 505 ust. 1 ustawy, ale nijak nie potrafię dostrzec w takiej sprawie szansy na to, aby zaistniała którakolwiek z przesłanek uwzględnienia odwołania, opisanych w art. 554 ust. 1 ustawy. Bo przecież ujawnienie tajemnicy może mieć skutki na przyszłość, ale nie może mieć wpływu na wynik postępowania – niezależnie od tego, czy ofertę bada zamawiający (siłą rzeczy znający całość oferty), czy wykonawca (w przypadku odtajnienia informacji), efekt takiego badania powinien być dokładnie identyczny. Jeśli wykonawca znajdzie feler w odtajnionej informacji, jest to feler, który powinien także znaleźć zamawiający. A zatem uchylenie tajemnicy nie ma wpływu na wynik postępowania.

Oczywiście, to otwiera kolejny temat, czyli odpowiedzialność z tytułu naruszenia tajemnicy. Raz dokonanego ujawnienia zastrzeżonej tajemnicy się nie cofnie, a konsekwencje w przypadku błędu mogą być bolesne. Cóż, jednak to z tego powodu postuluję, aby uprawnienie w zakresie tajemnicy jednak ograniczyć – choćby pośrednio, poprzez egzekwowanie możliwości odrzucenia oferty z nadmiernym zastrzeżeniem z powodu czynu nieuczciwej konkurencji.