Jednym z najbardziej niepotrzebnych przepisów ustawy Pzp jest ten umieszczony w art. 128 ust. 5 – zgodnie z którym zamawiający, który ma wątpliwości co do oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę, ma prawo zwrócić się bezpośrednio do innych podmiotów, które mają „informacje lub dokumenty istotne w tym zakresie” o przedstawienie „takich informacji lub dokumentów”. Czy gdyby tego przepisu nie było, zamawiający nie mógłby wystąpić do innego podmiotu o pomoc? O sprawdzenie, czy wykonawca nie podrobił referencji albo nie zaokrąglił sobie w górę wartości kontraktu w wykazie? Oczywiście, że miałby takie prawo.

Tymczasem okazuje się, że przepis może zachęcać do działań niestandardowych, o których zapewne nie śniło się ustawodawcy. W ubiegłym tygodniu przed KIO miała odbyć się rozprawa dotycząca sprawy, w której zamawiający postanowił użyć tego przepisu w niecodzienny sposób. Mianowicie wykonawca (którego pierwotnie złożone podmiotowe środki dowodowe były niewystarczające) został wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie. W odpowiedzi złożył wykaz z nowymi usługami, nie dołączył jednak do niego dowodów należytego wykonania umowy. Wydawałoby się – sprawa jasna, drugiej szansy w tym zakresie dostać nie może, oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Tymczasem zamawiający, skoro nie mógł już wezwać wykonawcy do uzupełnienia, postanowił to obejść – i korzystając z art. 128 ust. 5 Pzp wystąpił do zleceniodawcy prac opisanych w wykazie, aby ten potwierdził, że były one zrealizowane w sposób należyty. I takie potwierdzenie otrzymał, uznał, że oferta jest w porządku i w efekcie ją wybrał.

A właściwie o jednym wzorze – udostępnionym przez UZP wzorze oświadczenia wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu powyżej progów unijnych (dostępnym na stronie internetowej Urzędu), dotyczącym okoliczności związanych z sankcjami. Oczywiście, każdy dokument wzorcowy opublikowany przez UZP jest ułatwieniem i oszczędnością czasu dla uczestników rynku zamówieniowego – tym cenniejszą, że takich dokumentów jest stosunkowo niewiele i przybywa ich powoli. Jednak nie każdy dokument przygotowany przez UZP wydaje się wystarczająco przemyślany, a mnie najbardziej irytują przypadki przegadania i przeregulowania – czyli nadmiaru słów i oświadczeń.

I takie wrażenie mam również w odniesieniu do tego wzoru. Już pierwszy jego moduł, obejmujący oświadczenia o niepodleganiu wykonawcy wykluczeniu/zakazowi ubiegania się o zamówienie z przyczyn związanych z sankcjami nałożonymi na Rosję i Białoruś jest odrobinę przesadzony. Znajduje się w nim oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, a przecież ta sprawa jest załatwiona w postępowaniu unijnym już przez inny obowiązkowe poniekąd oświadczenie. Wszak w części III, sekcji D jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia wykonawca musi opowiedzieć na pytanie, czy mają w stosunku do niego zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze krajowym, w co powołany przepis wpisuje się idealnie. Po co w postępowaniu oświadczać dwa razy to samo?

Dziś temat podrzucony, mały klinik wbity w moją mózgownicę. Chodzi mianowicie o przypadek, w którym wykonawca postanowił wykazać warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia polegając na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby. Podmiotem tym był pracownik wykonawcy, który niegdyś prowadził jednoosobową działalność gospodarczą i w jej ramach wykonał zlecenie spełniające wymagania zamawiającego zawarte w warunku udziału w postępowaniu.

Podstawowym problemem związanym z korzystaniem z potencjału podmiotów udostępniających zasoby jest realność tego udostępnienia. Wykonawcy chętnie sięgają po referencje kolegów, ale rzadziej chcą ich dopuszczać do podwykonawstwa w szerszym zakresie. Tymczasem przecież podwykonawstwo stanowi gwarancję, że doświadczenie w toku realizacji zamówienia zostanie wykorzystany. W naszym przypadku mamy – wydawałoby się – sytuację idealną. Skoro człowiek z doświadczeniem jest już pracownikiem wykonawcy, nic nie powinno stać na przeszkodzie, aby faktycznie wziął udział w realizacji zamówienia w kluczowej roli.

Tydzień temu było o tym, że niekiedy zamawiający powinien żądać złożenia podmiotowych środków dowodowych wcześniej niż dopiero po zbadaniu ofert. Dziś będzie z kolei o nadgorliwości wykonawców, którzy czasami nie czekają na wezwanie od zamawiającego, ale składają te podmiotowe środki dowodowe wraz ofertą, choć zamawiający wcale tego nie nakazywał. Czasami to wynika tylko z tego, że wypełniają załączniki do SWZ, nie zważając na to, kiedy faktycznie powinny być składane. A czasami z tego, że chcą po prostu zrobić zamawiającemu dobrze.

Ale cóż, dobrymi chęciami piekło jest wybrukowane. Takie wcześniejsze złożenie papierów nie zawsze pomaga zamawiającemu – ba, chyba częściej powoduje komplikacje i nieporozumienia na linii zamawiający – wykonawca. Problemów nie ma, gdy dokumenty złożone w taki sposób są kompletne i prawidłowe – można uznać, że wszystko gra i pominąć etap wzywania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 126 ust. 1 Pzp. Choć i tak niektórzy zamawiający mają zgryz i wzywają wykonawcę w takiej sytuacji do potwierdzenia aktualności dokumentów na podstawie art. 127 ust. 2 Pzp. Uważam to za nadmierny formalizm (pisząc przepis myślano raczej o większym odstępie czasu), ale nie dziwię się.

Jedną z ostatnich większych rewolucji w naszych zamówieniach publicznych było wpisanie do ustawy, że co do zasady podmiotowe środki dowodowe są składane tylko przez tego wykonawcę, którego oferta jest najwyżej oceniona – nie z ofertą, ale dopiero na żądanie zamawiającego. Miało to spowodować zmniejszenie obciążeń biurokratycznych spoczywających na wykonawcach w związku ze startem w przetargach, a nieuniknionym kosztem było przedłużenie czasu trwania postępowań.

Związanych z tym jest sporo problemów, a chyba najważniejszy pojawił się w trybach dwustopniowych (przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniami itd.) – gdyby wspomnianą zasadę stosować i żądać podmiotowych środków dowodowych dopiero na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej, mogłoby się okazać, że kwalifikacja na krótką listę była obciążona błędem, którego usunąć się już nie da: gdy wykonawca z najwyżej ocenioną ofertą nie powinien na niej się znaleźć, bo warunków nie spełnia, w związku z czym powinien na nią się dostać następny w kolejce.

Niedługo minie dekada, odkąd europejscy biurokraci wymyślili jednolity europejski dokument zamówienia. Miało być pięknie (tak jak z eNotices2) – jedno oświadczenie by zastąpić wszystko, na dodatek takie, które można użyć wielokrotnie. Jednak ta „zastępowalność wszystkiego” nie sprawdziła się już od samego początku, a wielokrotny użytek też jest fikcją – przynajmniej ja nie spotkałem się ani razu z takim przypadkiem. Zamiast kombinować, łatwiej wypełnić, zwłaszcza że wypełnianie przy odrobinie praktyki jest raczej proste (o ile zamawiający w kwestii warunków udziału w postępowania postawi w części IV na sekcję alfa – a jeśli nie postawi, to o powtórnym użyciu oświadczenia można zapomnieć).

No dobra, wypełnianie jest proste, ale piszę to z perspektywy lat praktyki – dla początkującego JEDZ to kolejna zamówieniowa zagadka, którą trudno pojąć. Terminologia i struktura oderwana od naszej ustawy, konieczność domyślania się co jest czym (a właściwie – co oznacza), wreszcie kwestie techniczne – żadna z tych rzeczy nie stanowi ułatwienia w wejściu nowego podmiotu na rynek zamówień publicznych.

Rzadko zaglądam do LinkedIna, jednak podczas jednej z tych wizyt (zdarzają się w związku z koniecznością okresowej autoryzacji automatu do autopublikacji zajawek ze „szponów”) trafiłem tam na tekst, który mnie poruszył – wyznanie Wiktora Pibera, który był jednym z sędziów w SO Warszawie, zajmujących się zamówieniami publicznymi. W bardzo dużym skrócie – wrócił do wyroku o sygnaturze XXIII Ga 928/17 i wskazał, że zajętego tam stanowiska dzisiaj by nie powtórzył, choć materia w gruncie rzeczy ta sama. Cenna to autorefleksja.

W sprawie chodziło o skutki niezgodności JEDZ z przesłankami wykluczenia z postępowania wynikającymi w ustawie – autorzy nieszczęsnego formularza (o tym, czemu nieszczęsny, w post scriptum) żądają tam od wykonawcy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Po co, tego nie wiemy, bo przesłanka wykluczenia z postępowania odnosi się tylko do takich sytuacji, które spełniają dodatkowe przesłanki – przyczynę leżącą po stronie wykonawcy, znaczny stopień lub zakres niewykonania lub nienależytego wykonania lub długotrwałe takie zjawisko oraz istotność elementu zobowiązania wynikającego z umowy.