O limicie prac

Mija półtora roku od momentu, gdy rozpoczęły się prace nad ustawą o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych i w zasadzie wciąż nie wiemy, jak konkretnie ta certyfikacja będzie wyglądać. Owszem, cieszy fakt, że ma ona dotyczyć nie tylko przesłanek wykluczenia, ale także warunków udziału w postępowaniu, że mają być w niej przewidziane „poziomy zdolności”, ale jak to w praktyce będzie hulało – to wszystko zależy od aktów wykonawczych, a projektów tychże nie odnalazłem. A certyfikacja w zakresie warunków udziału i określanie owych „poziomów zdolności” to jednocześnie najciekawszy i najtrudniejszy do realizacji element całego przedsięwzięcia.

Sam tym problemem zajmowałem się ponad dekadę temu, gdy porównywałem rozwiązania stosowane w kilku krajach unijnych w tym zakresie i żałowałem, że my nie mamy tej możliwości. Wśród wzorców, jakie znalazłem, był belgijski, w którym w ramach poziomów zdolności określano nie tylko to, o jaką robotę dany wykonawca może się w swojej klasie starać, ale także jaką wartość mają roboty, które jednocześnie może wykonywać (zarówno publiczne, jak i prywatne). Belgowie szli tu w ślad za wyrokiem ETS z 1987 r., w sprawach C-27-29/96 (CEI i Bellini). Czy to ma sens? A jakże – wszak już nasi przodkowie w statucie krakowskiego cechu murarzy (pierwszy był przyjęty ponad 500 lat temu) pisali, że rzemieślnik nie może zabrać się za więcej niż trzy roboty jednocześnie.

Czytaj dalej

O dokumentach już posiadanych

Art. 127 (i przy okazji art. 274 ust. 4) ustawy Pzp był już kilkakrotnie bohaterem „szponów”. Ma ułatwiać życie zamawiającym i wykonawcom i w pewnym stopniu ułatwia (choć mógłby nieco bardziej, choćby nie uzależniając pobrania dokumentu z publicznego rejestru od podania danych niezbędnych do jego odnalezienia w oświadczeniu z art. 125 Pzp; albo nie uzależniając możliwości zastosowania dokumentu w postępowaniu od konieczności wskazania jego przez wykonawcę oraz potwierdzenia jego prawidłowości i aktualności w tych przypadkach, w których takie potwierdzenie jest bez sensu – choćby referencji). Niekiedy obrasta jednak niepotrzebnymi nadinterpretacjami. Mi ostatnio zdarzyło się spotkać z dwoma takimi.

Jedna, wyszperana w odmętach zamówieniowego internetu, dotyczy źródła pochodzenia dokumentów, którymi zamawiający już dysponuje. Mianowicie dokumenty takie zamawiający miałby uzyskać wyłącznie w wyniku innego postępowania o zamówienie publiczne, wcześniejszego lub równoległego. Ale czy tak jest na pewno? Czy dysponowanie takim dokumentem z innego źródła – choćby dlatego, że w tej samej sprawie zamawiający jest organem wydającym odpowiednie uprawnienia albo zleceniodawcą potwierdzającym należyte wykonanie – dyskwalifikuje taki dokument z zastosowania w postępowaniu? Cóż, w żadnym wypadku, wszak art. 127 ust. 2 nie wskazuje źródła takiego dokumentu, ogranicza się tylko do stwierdzenia „zamawiający posiada”. Nic więcej, a tym bardziej nic, co by wskazywało na konkretne źródło pochodzenia.

Czytaj dalej

O doświadczeniu

Jeśli zamawiający stawiają w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu (a robią to w zdecydowanej większości postępowań konkurencyjnych) niemal zawsze wśród nich są warunki dotyczące doświadczenia wykonawcy w wykonywaniu podobnych robót. Nic w tym w sumie dziwnego – owszem, obok doświadczenia ważne są także inne sprawy (różne w każdym przypadku), takie jak potencjał ludzki, zaplecze sprzętowe, zasoby finansowe, wdrożone procedury… I często też są w warunkach udziału w postępowaniu obecne. Ale warunek doświadczenia jest najpopularniejszy, bo – do pewnego stopnia – potrafi świadczyć o wszystkich tych pozostałych aspektach. No bo jeśli robił (i to robił należycie), to miał ludzi i sprzęt. Jeśli robił (i nie poszedł z torbami), to miał pieniądze. Owszem, te rzeczy w czasie mogą się zmieniać, ale spełniony warunek doświadczenia już sam w sobie choć odrobinę uprawdopodabnia dysponowanie wszelkimi innymi walorami niezbędnymi do wykonania zamówienia.

No dobrze, a jak taki warunek doświadczenia konstruować? Tydzień temu pisałem, że marzy mi się powrót do dawnych czasów, gdy można było to robić bardzo ogólnie. Cóż, nie można, trzeba napisać dokładnie, jakie konkretnie wymagania doświadczenie wykonawcy ma spełniać: co miał zrobić, ile razy, kiedy, czasami gdzie albo w jakich warunkach – wszystko, co wydaje się istotne i pozwala zbadać, czy wykonawca jest zdolny do realizacji przedmiotu danego postępowania. I tu się czają pułapki – pojęcie użyte bez odpowiedniego przemyślenia może okazać się wieloznaczne i otworzyć wykonawcom furtkę do legitymowania się pracami, które do przedmiotu zamówienia nie przystają w takim stopniu, jakiego zamawiający oczekiwał. A ten ostatni nie może przy badaniu oferty stwierdzić: „ale ja miałem na myśli coś innego”. Nieważne co zamawiający miał na myśli, ważne co napisał. A wątpliwości powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy.

Czytaj dalej

O wizji lokalnej zamawiającego (między innymi)

Swoją „zabawę” z zamówieniami publicznymi zacząłem ponad ćwierć wieku temu. W czasach, gdy system i praktyka zamówień publicznych wyglądały zupełnie inaczej. Odrzucało się oferty za różne pierdoły i nie można było w nich niczego uzupełniać ani poprawiać, wymagane były dwie niepodlegające odrzuceniu oferty, papiery za zgodność z oryginałem potwierdzali notariusze… Pułapek było sporo, a na dodatek w praktyce nie było żadnego elektronicznego wspomagania, a faks był oznaką nowoczesności.

Te odmienności dotyczyły też podejścia do warunków udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert. W ciągu tego ponad ćwierć wieku (no, może nie w całym tym okresie, ale w pierwszej jego części) zaszła tu ewolucja. Początkowo nie uznawano za zbrodnię kształtowania warunków czy kryteriów w sposób nie do końca zerojedynkowy. Normą było wymaganie doświadczenia w pracach podobnych (bez uszczegóławiania, jakie konkretnie te prace miały mieć, jaką wartość czy jaki zakres), normą było też ocenianie wiarygodności ekonomicznej także bez odwoływania się do określonych z góry wskaźników, ale badanej na żywym organizmie (choć oczywiście z jakimś uzasadnieniem), w tym w kryteriach oceny ofert.

Czytaj dalej

O podmiotach z państw trzecich

Dodajmy – z państw trzecich, które są poza UE i z którymi Unii nie łączą umowy międzynarodowe gwarantujące dostęp do rynku zamówień publicznych. Chodzi oczywiście o konsekwencje wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE sprzed kilku tygodni w sprawie C-652/22, w którym Trybunał uznał, że dyrektywy nie dają dostępu do rynku zamówień publicznych w UE takim podmiotom (a co za tym idzie nie mogą one powoływać się na prawo unijne korzystając ze środków prawnych), żadne ustawodawstwo krajowe nie może dać im takiego dostępu, a jedynie zamawiający w konkretnym postępowaniu może zdecydować o ich dopuszczeniu, wyłączeniu lub dopuszczeniu na innych warunkach niż uprawnionych konkurentów do prowadzonego postępowania.

Czy wyrok będzie miał w praktyce wpływ na zamówienia w naszym kraju – to się okaże. Firmy z takich krajów, przede wszystkim Turcji i Chin, wgryzają się naszego zamówieniowy tort głównie w zakresie dużych kontraktów budowlanych. Czy będziemy chcieli się ich pozbyć, to już kwestia polityki zamawiających. Wiadomo, bez ich udziału pewnie zrobi się drożej. Z drugiej strony – podmioty te w Europie zgarniają zyski, na które europejskie firmy niekoniecznie mogą liczyć w ich krajach. I bilans wychodzi tu nam na minus.

Czytaj dalej

O sprawozdaniu finansowym

Dzisiaj o sprawozdaniu finansowym, a raczej o kształcie, w jakim takie sprawozdanie finansowe w postępowaniu o zamówienie publiczne powinno się pojawić. Bo z pewnym zaskoczeniem odkryłem, że przepisy w tym przypadku idą trochę na bakier intuicji (przynajmniej mojej). A wszystko dlatego, że sprawozdanie finansowe jest tak naprawdę oświadczeniem własnym wykonawcy (w przeciwieństwie na przykład do raportu z badania takiego sprawozdania, które sporządza podmiot zewnętrzny).

Sprawozdanie finansowe jest podmiotowym środkiem dowodowym. Dokumentem sporządzanym według pewnych konkretnych wytycznych. I intuicja nakazywałaby traktowanie go tak jak zaświadczeń z urzędu skarbowego, ZUS, Krajowego Rejestru Karnego – czyli jeśli dokument jest dokumentem elektronicznym, w postępowaniu przetargowym składa się właśnie ten dokument elektroniczny – dokładnie w takiej formie, w jakiej został wystawiony. Problem w tym, że zasada ta wynika z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji (…), a przepis ten odnosi się do dokumentów niewystawionych przez wykonawcę. Obejmuje zatem np. zaświadczenia z ZUS, KRK, US, a nawet raport z badania sprawozdania finansowego przez biegłego (o ile dokumenty te były wystawiane elektronicznie, a nie na papierze), ale nie obejmuje sprawozdania finansowego.

Czytaj dalej

O „nie wcześniej niż” i „w okresie”

W rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (tu koniec nazwy rozporządzenia ;)) jest sobie jedna niekonsekwencja, która mnie niezwykle razi. Na pozór drobna, ale prowadząca do absurdu, który w praktyce może mieć nader bolesne skutki. Włącznie z odrzuceniem oferty (a w zasadzie każde odrzucenie oferty w postępowaniu wyłącznie z powodów „papierkowych” to rodzaj katastrofy, przynajmniej z punktu widzenia efektywności zamówień publicznych). A chodzi o moment wystawiania podmiotowych środków dowodowych.

W zdecydowanej większości przypadków, gdy w rozporządzeniu mowa jest o terminie wystawienia jakiegoś dokumentu, wskazano, że powinien on być wystawiony nie wcześniej niż X miesięcy – przed jego złożeniem (tak jest w przypadku dokumentów dotyczących przesłanek wykluczenia – informacji z KRK, odpisów z KRS/CEIDG, zaświadczeń z US/ZUS itd.). Są też dokumenty, w przypadku których data wystawienia co do zasady znaczenia nie ma. Tak będzie z niemal wszystkimi dokumentami na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykaz robót czy usług ma się odnosić do prac wykonanych w ciągu ostatnich pięciu czy trzech lat przed terminem składania ofert, ale data jego sporządzenia jest w zasadzie nieistotna i zwykle w ogóle jej nie zawiera (inna sprawa, że jest rzeczą naturalną spisanie go tuż przed złożeniem). Data wystawienia referencji (albo innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie) także w zasadzie jest nieistotna – ważne tylko, aby była nie wcześniejsza niż data wykonania prac.

Czytaj dalej

O uzupełnianiu zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby

Inspiracją do tego tekstu było orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 284/23, w której kluczową rolę odegrał art. 123 ustawy Pzp. Źródłem problemu było zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, w którym użyczenie wykonawcy doświadczenia w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu było w praktyce ciut niewystarczające – podmiot deklarował podwykonawstwo prac w zakresie znacznie mniejszym niż zakres warunku, którego spełnienie za pomocą jego referencji było wykazywane. Zamawiający w tej sytuacji poprosił wykonawcę o uzupełnienie zobowiązania i otrzymał dokument, w którym zakres podwykonawca został poszerzony. Wydawało się, że wszystko jest OK.

Tymczasem konkurencja poszła do KIO zarzucając, że doszło do naruszenia właśnie art. 123 Pzp. Z przepisu tego wynika, że „zakres” zdolności lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby wskazany w ofercie nie może być już po jej złożeniu poszerzany. I KIO uznało, że poszerzenie zakresu podwykonawstwa było właśnie takim poszerzeniem „zakresu zdolności lub sytuacji”. I jakoś nie bardzo takie podejście mi się podoba. Bo wśród kilku podstawowych kroków naprzód polskiego systemu zamówień publicznych, obok możliwości poprawiania omyłek i braku obowiązku uzyskania dwóch ofert uważam możliwość uzupełnienia oferty. I moim zdaniem w niczym nie uchybimy przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji, jeśli możliwość uzupełnienia dopuścimy i w takim przypadku.

Czytaj dalej

O wynikach ankiety UZP

Kilka tygodni temu, pod sam koniec ubiegłego roku, nawiązywałem w „szponowym” tekście do ankiety ogłoszonej przez Prezesa UZP w zakresie przeglądu i oceny rozwiązań ustawy Pzp, a w gruncie rzeczy – pomysłów na jej zmiany. Dziś znamy wyniki tej ankiety i w gruncie rzeczy nie zaskakują. Owszem, można było zastanawiać się, jak wykonawcy zareagują na propozycję podniesienia progu stosowania ustawy, ale to kilka innych odpowiedzi w tym badaniu budzi moje zastanowienie.

Tylko jedna z tych kwestii związana jest z pytaniami o charakterze zamkniętym – mianowicie mocno zaskoczyły mnie odpowiedzi zamawiających dotyczące wprowadzenia w ustawie limitu odpowiedzialności odszkodowawczej (dokładnie tego problemu, o którym pisałem we wspomnianym na wstępie tekście). Nie, żebym się kłócił z kierunkiem, w którym idą (choć uważam, że ustawa powinna nakazywać wprowadzenie limitu, ale nie powinna go określać). Zaskakuje co innego – że chociaż mało który zamawiający taki limit w swoich dokumentach zamówienia wprowadza, pomysł wprowadzenia limitu w ustawie poparła większość zamawiających uczestniczących w ankiecie – aż 57%. Taki rozziew między teorią i praktyką. Cóż, może to wynika z faktu, że osoby zajmujące się zamówieniami widzą, że limit to coś sensownego, ale inne „siły” w ich instytucjach przeważają.

Czytaj dalej

O wykluczeniu z powodu zmowy

Sankcją z tytułu zmowy wykonawców (a raczej – porozumienia zawartego z innymi wykonawcami, mającego na celu zakłócenie konkurencji) jest wykluczenie z postępowania. Ta przesłanka wykluczenia, zawarta w art. 108 ust. 1 pkt 5, należy do tych obligatoryjnych, od stosowania których zamawiający nie może odstąpić. I nic dziwnego – wszak próba manipulacji wynikami przetargu to jeden z największych grzechów, jaki wykonawca w postępowaniu może popełnić. Co ciekawe, europejski prawodawca nie był aż tak surowy i tę przesłankę zawarł wśród nieobowiązkowych, które państwa członkowskie mogą stosować, ale nie muszą.

Rzeczą absolutnie naturalną jest możliwość wykluczenia wykonawcy w postępowaniu, w którym on takiej zmowy się dopuszcza. Ale na takim wykluczeniu problem wykonawcy się nie kończy – w teorii (bo praktyka to inna bajka, choćby z powodu ograniczonego obiegu informacji między zamawiającymi) traci szansę na uzyskanie zamówień przez dłuższy czas, bowiem podstawa wykluczenia go z postępowań trwa przez trzy lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (a takim zdarzeniem jest zawarcie porozumienia, którego datę jednak trudno zwykle ustalić – wszak zamawiający raczej nie trafi w ofertach na umowę o zmowę – dlatego zapewne nie od rzeczy będzie uznać za tę datę moment złożenia zmówionych ofert).

Czytaj dalej