O dokumentach zamówienia, ofercie i umowie

W każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (no, prawie w każdym, bo możemy tu wyłączyć te realizowane w trybie zamówienia z wolnej ręki) mamy do czynienia z następstwem zdarzeń i kluczowych dokumentów. Najpierw zamawiający ogłasza zasady postępowania, publikując dokumenty zamówienia. Potem wykonawca odpowiada na te dokumenty składając ofertę, a w ślad za nią także przedmiotowe czy podmiotowe środki dowodowe. Wreszcie nadchodzi trzeci etap i dokument wiążący wszystko – umowa, która wieńczy postępowanie i jednocześnie rozpoczyna to, co w tym wszystkim najważniejsze, czyli realizację przedmiotu zamówienia.

Ta umowa jest niejako podsumowaniem dwóch wcześniejszych elementów postępowania – z jednej strony wymagań zamawiającego zawartych w dokumentach zamówienia (których przecież naturalnymi elementami są projektowane postanowienia umowy i opis przedmiotu zamówienia), a z drugiej strony warunków realizacji wynikających z oferty wykonawcy. Czasami to będzie tylko cena, a czasami znacznie więcej elementów – najczęściej są to rzeczy oceniane w kryteriach, ale niekiedy także i te, od których zależy uznanie za spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Czytaj dalej

O tłumaczeniu na język obcy

Dziś będzie o pewnym drobiazgu – niekonsekwencji prawodawcy, zapewne niezamierzonej. Dotyczy ona kwestii posługiwania się w postępowaniu dokumentami sporządzonymi w języku innym niż polski – stosownie do zasad wynikających z art. 20 ust. 3 Pzp. Pisać o tym zdarzyło mi się już w „szponach” kilkakrotnie, np. przed blisko dekadą, gdy żałowałem, że przepisy o możliwości posługiwania się językiem obcym w postępowaniu dotyczą tylko dokumentów składanych przez wykonawcę (i to nie wszystkich), a nie dotyczą dokumentów zamówienia czy negocjacji – w międzyczasie doczekałem się pojawienia się w ustawie Pzp art. 20 ust. 4, który ten problem rozwiązał.

Niekonsekwencja, o której dzisiaj mowa, ma charakter znacznie drobniejszy niż uwagi z tamtego tekstu, niemniej czasami może doskwierać. Mianowicie chodzi tutaj o swego rodzaju rozjechanie się pomiędzy przepisami ustawy Pzp a rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji (…). Art. 20 ust. 3 Pzp pozwala wykonawcom posługiwać się w postępowaniu dokumentami lub ofertami sporządzonymi w języku obcym w takim zakresie, w jakim pozwoli na to zamawiający. Zamawiający zatem określa jakie dokumenty i w jakim języku mogą być składane. Poza przypadkami postępowań, w których komunikacja w obcym języku (zwykle po angielsku) jest całkowicie naturalna, dobrą praktyką bywa zgoda na składanie w tym języku przedmiotowych środków dowodowych (np. kart katalogowych), które z jednej strony często w tym języku są sporządzane, a z drugiej nie stanowią dla zamawiających specjalnego wyzwania lingwistycznego z uwagi na prostą strukturę treści. Głupio odrzucać ofertę za brak tłumaczenia dokumentu, który i tak niemal każdy rozumie.

Czytaj dalej

O samooczyszczeniu pozornym

Tworząc instytucję samooczyszczenia autorzy przepisów (w gruncie rzeczy na poziomie europejskim) mieli dobre intencje. No bo czasami tak jest – wykonawca coś schrzani, ale poniesie konsekwencje, podejmie kroki naprawcze, pożegna się z winnymi, faktycznie coś poprawi. Ba, tak powinien działać każdy racjonalny wykonawca, jeśli nie chce pożegnać się z rynkiem zamówień publicznych, a trudno sobie wyobrazić podmiot, który w tym rynku uczestniczy, a następnie dobrowolnie z niego zrezygnuje na okres od roku do trzech lat (zależnie od rodzaju trupa w szafie). Problem w tym, że intencje intencjami, teoria teorią, a praktyka czasami wygląda kompletnie inaczej. I niekiedy wygląda na wcielenie w życie bardzo niemiłej prawdy, zgodnie z którą „papier wszystko przyjmie”.

Niektórzy wykonawcy wypracowali sobie metody pozwalające unikać problemów. Dotyczy to zwłaszcza grup kapitałowych, w ramach których występuje większa liczba spółek (czasami drabinka, czasami piramidka, a czasami piramida z drabinek). Oferty składane są w konsorcjach, w których podział obowiązków tworzony jest tak, aby każdy z członków nabył jak najwięcej doświadczenia na poczet wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w przyszłych przetargach. Deklaruje, że jeden wykona (ten, co dotąd miał doświadczenie), drugi będzie nadzorować, doświadczenie rozmnoży się przez pączkowanie. Jeśli w którymś przypadku danej spółce przydarzy się jakieś nieszczęście, które w przyszłości skutkowałoby wykluczeniem – taki podmiot jest jak martwy konar, odcinany. Przestaje pojawiać się w przetargach, ale jego rolę przejmują inne spółki z tej samej grupy. Zmiana jest pozorna, bo w praktyce to są ci sami ludzie.

Czytaj dalej

O limicie prac

Mija półtora roku od momentu, gdy rozpoczęły się prace nad ustawą o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych i w zasadzie wciąż nie wiemy, jak konkretnie ta certyfikacja będzie wyglądać. Owszem, cieszy fakt, że ma ona dotyczyć nie tylko przesłanek wykluczenia, ale także warunków udziału w postępowaniu, że mają być w niej przewidziane „poziomy zdolności”, ale jak to w praktyce będzie hulało – to wszystko zależy od aktów wykonawczych, a projektów tychże nie odnalazłem. A certyfikacja w zakresie warunków udziału i określanie owych „poziomów zdolności” to jednocześnie najciekawszy i najtrudniejszy do realizacji element całego przedsięwzięcia.

Sam tym problemem zajmowałem się ponad dekadę temu, gdy porównywałem rozwiązania stosowane w kilku krajach unijnych w tym zakresie i żałowałem, że my nie mamy tej możliwości. Wśród wzorców, jakie znalazłem, był belgijski, w którym w ramach poziomów zdolności określano nie tylko to, o jaką robotę dany wykonawca może się w swojej klasie starać, ale także jaką wartość mają roboty, które jednocześnie może wykonywać (zarówno publiczne, jak i prywatne). Belgowie szli tu w ślad za wyrokiem ETS z 1987 r., w sprawach C-27-29/96 (CEI i Bellini). Czy to ma sens? A jakże – wszak już nasi przodkowie w statucie krakowskiego cechu murarzy (pierwszy był przyjęty ponad 500 lat temu) pisali, że rzemieślnik nie może zabrać się za więcej niż trzy roboty jednocześnie.

Czytaj dalej

O dokumentach już posiadanych

Art. 127 (i przy okazji art. 274 ust. 4) ustawy Pzp był już kilkakrotnie bohaterem „szponów”. Ma ułatwiać życie zamawiającym i wykonawcom i w pewnym stopniu ułatwia (choć mógłby nieco bardziej, choćby nie uzależniając pobrania dokumentu z publicznego rejestru od podania danych niezbędnych do jego odnalezienia w oświadczeniu z art. 125 Pzp; albo nie uzależniając możliwości zastosowania dokumentu w postępowaniu od konieczności wskazania jego przez wykonawcę oraz potwierdzenia jego prawidłowości i aktualności w tych przypadkach, w których takie potwierdzenie jest bez sensu – choćby referencji). Niekiedy obrasta jednak niepotrzebnymi nadinterpretacjami. Mi ostatnio zdarzyło się spotkać z dwoma takimi.

Jedna, wyszperana w odmętach zamówieniowego internetu, dotyczy źródła pochodzenia dokumentów, którymi zamawiający już dysponuje. Mianowicie dokumenty takie zamawiający miałby uzyskać wyłącznie w wyniku innego postępowania o zamówienie publiczne, wcześniejszego lub równoległego. Ale czy tak jest na pewno? Czy dysponowanie takim dokumentem z innego źródła – choćby dlatego, że w tej samej sprawie zamawiający jest organem wydającym odpowiednie uprawnienia albo zleceniodawcą potwierdzającym należyte wykonanie – dyskwalifikuje taki dokument z zastosowania w postępowaniu? Cóż, w żadnym wypadku, wszak art. 127 ust. 2 nie wskazuje źródła takiego dokumentu, ogranicza się tylko do stwierdzenia „zamawiający posiada”. Nic więcej, a tym bardziej nic, co by wskazywało na konkretne źródło pochodzenia.

Czytaj dalej

O doświadczeniu

Jeśli zamawiający stawiają w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu (a robią to w zdecydowanej większości postępowań konkurencyjnych) niemal zawsze wśród nich są warunki dotyczące doświadczenia wykonawcy w wykonywaniu podobnych robót. Nic w tym w sumie dziwnego – owszem, obok doświadczenia ważne są także inne sprawy (różne w każdym przypadku), takie jak potencjał ludzki, zaplecze sprzętowe, zasoby finansowe, wdrożone procedury… I często też są w warunkach udziału w postępowaniu obecne. Ale warunek doświadczenia jest najpopularniejszy, bo – do pewnego stopnia – potrafi świadczyć o wszystkich tych pozostałych aspektach. No bo jeśli robił (i to robił należycie), to miał ludzi i sprzęt. Jeśli robił (i nie poszedł z torbami), to miał pieniądze. Owszem, te rzeczy w czasie mogą się zmieniać, ale spełniony warunek doświadczenia już sam w sobie choć odrobinę uprawdopodabnia dysponowanie wszelkimi innymi walorami niezbędnymi do wykonania zamówienia.

No dobrze, a jak taki warunek doświadczenia konstruować? Tydzień temu pisałem, że marzy mi się powrót do dawnych czasów, gdy można było to robić bardzo ogólnie. Cóż, nie można, trzeba napisać dokładnie, jakie konkretnie wymagania doświadczenie wykonawcy ma spełniać: co miał zrobić, ile razy, kiedy, czasami gdzie albo w jakich warunkach – wszystko, co wydaje się istotne i pozwala zbadać, czy wykonawca jest zdolny do realizacji przedmiotu danego postępowania. I tu się czają pułapki – pojęcie użyte bez odpowiedniego przemyślenia może okazać się wieloznaczne i otworzyć wykonawcom furtkę do legitymowania się pracami, które do przedmiotu zamówienia nie przystają w takim stopniu, jakiego zamawiający oczekiwał. A ten ostatni nie może przy badaniu oferty stwierdzić: „ale ja miałem na myśli coś innego”. Nieważne co zamawiający miał na myśli, ważne co napisał. A wątpliwości powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy.

Czytaj dalej

O wizji lokalnej zamawiającego (między innymi)

Swoją „zabawę” z zamówieniami publicznymi zacząłem ponad ćwierć wieku temu. W czasach, gdy system i praktyka zamówień publicznych wyglądały zupełnie inaczej. Odrzucało się oferty za różne pierdoły i nie można było w nich niczego uzupełniać ani poprawiać, wymagane były dwie niepodlegające odrzuceniu oferty, papiery za zgodność z oryginałem potwierdzali notariusze… Pułapek było sporo, a na dodatek w praktyce nie było żadnego elektronicznego wspomagania, a faks był oznaką nowoczesności.

Te odmienności dotyczyły też podejścia do warunków udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert. W ciągu tego ponad ćwierć wieku (no, może nie w całym tym okresie, ale w pierwszej jego części) zaszła tu ewolucja. Początkowo nie uznawano za zbrodnię kształtowania warunków czy kryteriów w sposób nie do końca zerojedynkowy. Normą było wymaganie doświadczenia w pracach podobnych (bez uszczegóławiania, jakie konkretnie te prace miały mieć, jaką wartość czy jaki zakres), normą było też ocenianie wiarygodności ekonomicznej także bez odwoływania się do określonych z góry wskaźników, ale badanej na żywym organizmie (choć oczywiście z jakimś uzasadnieniem), w tym w kryteriach oceny ofert.

Czytaj dalej

O podmiotach z państw trzecich

Dodajmy – z państw trzecich, które są poza UE i z którymi Unii nie łączą umowy międzynarodowe gwarantujące dostęp do rynku zamówień publicznych. Chodzi oczywiście o konsekwencje wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE sprzed kilku tygodni w sprawie C-652/22, w którym Trybunał uznał, że dyrektywy nie dają dostępu do rynku zamówień publicznych w UE takim podmiotom (a co za tym idzie nie mogą one powoływać się na prawo unijne korzystając ze środków prawnych), żadne ustawodawstwo krajowe nie może dać im takiego dostępu, a jedynie zamawiający w konkretnym postępowaniu może zdecydować o ich dopuszczeniu, wyłączeniu lub dopuszczeniu na innych warunkach niż uprawnionych konkurentów do prowadzonego postępowania.

Czy wyrok będzie miał w praktyce wpływ na zamówienia w naszym kraju – to się okaże. Firmy z takich krajów, przede wszystkim Turcji i Chin, wgryzają się naszego zamówieniowy tort głównie w zakresie dużych kontraktów budowlanych. Czy będziemy chcieli się ich pozbyć, to już kwestia polityki zamawiających. Wiadomo, bez ich udziału pewnie zrobi się drożej. Z drugiej strony – podmioty te w Europie zgarniają zyski, na które europejskie firmy niekoniecznie mogą liczyć w ich krajach. I bilans wychodzi tu nam na minus.

Czytaj dalej

O sprawozdaniu finansowym

Dzisiaj o sprawozdaniu finansowym, a raczej o kształcie, w jakim takie sprawozdanie finansowe w postępowaniu o zamówienie publiczne powinno się pojawić. Bo z pewnym zaskoczeniem odkryłem, że przepisy w tym przypadku idą trochę na bakier intuicji (przynajmniej mojej). A wszystko dlatego, że sprawozdanie finansowe jest tak naprawdę oświadczeniem własnym wykonawcy (w przeciwieństwie na przykład do raportu z badania takiego sprawozdania, które sporządza podmiot zewnętrzny).

Sprawozdanie finansowe jest podmiotowym środkiem dowodowym. Dokumentem sporządzanym według pewnych konkretnych wytycznych. I intuicja nakazywałaby traktowanie go tak jak zaświadczeń z urzędu skarbowego, ZUS, Krajowego Rejestru Karnego – czyli jeśli dokument jest dokumentem elektronicznym, w postępowaniu przetargowym składa się właśnie ten dokument elektroniczny – dokładnie w takiej formie, w jakiej został wystawiony. Problem w tym, że zasada ta wynika z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji (…), a przepis ten odnosi się do dokumentów niewystawionych przez wykonawcę. Obejmuje zatem np. zaświadczenia z ZUS, KRK, US, a nawet raport z badania sprawozdania finansowego przez biegłego (o ile dokumenty te były wystawiane elektronicznie, a nie na papierze), ale nie obejmuje sprawozdania finansowego.

Czytaj dalej

O „nie wcześniej niż” i „w okresie”

W rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (tu koniec nazwy rozporządzenia ;)) jest sobie jedna niekonsekwencja, która mnie niezwykle razi. Na pozór drobna, ale prowadząca do absurdu, który w praktyce może mieć nader bolesne skutki. Włącznie z odrzuceniem oferty (a w zasadzie każde odrzucenie oferty w postępowaniu wyłącznie z powodów „papierkowych” to rodzaj katastrofy, przynajmniej z punktu widzenia efektywności zamówień publicznych). A chodzi o moment wystawiania podmiotowych środków dowodowych.

W zdecydowanej większości przypadków, gdy w rozporządzeniu mowa jest o terminie wystawienia jakiegoś dokumentu, wskazano, że powinien on być wystawiony nie wcześniej niż X miesięcy – przed jego złożeniem (tak jest w przypadku dokumentów dotyczących przesłanek wykluczenia – informacji z KRK, odpisów z KRS/CEIDG, zaświadczeń z US/ZUS itd.). Są też dokumenty, w przypadku których data wystawienia co do zasady znaczenia nie ma. Tak będzie z niemal wszystkimi dokumentami na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykaz robót czy usług ma się odnosić do prac wykonanych w ciągu ostatnich pięciu czy trzech lat przed terminem składania ofert, ale data jego sporządzenia jest w zasadzie nieistotna i zwykle w ogóle jej nie zawiera (inna sprawa, że jest rzeczą naturalną spisanie go tuż przed złożeniem). Data wystawienia referencji (albo innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie) także w zasadzie jest nieistotna – ważne tylko, aby była nie wcześniejsza niż data wykonania prac.

Czytaj dalej