O zmianie umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki

W poprzedniej ustawie Pzp kwestia zmian umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki była stosunkowo prosta. Art. 144, który regulował możliwość zmian kontraktowych, odnosił się do zmian w stosunku do treści oferty złożonej w postępowaniu. Ponieważ w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki nie mieliśmy oferty, a wyłącznie proces negocjacji, to art. 144 zastosowania nie miał. Oczywiście, nie było też tak, że hulaj dusza, piekła nie ma. Jeśli zmiana umowy prowadziła do tego, że zamawiający wykraczał poza przesłanki umożliwiające zawarcie umowy w tym trybie, wolność zamawiającego się kończyła. Konieczne było przeprowadzenie kolejnego postępowania, tym razem (skoro nie ma przesłanek do zamówienia z wolnej ręki) – w trybie konkurencyjnym. Zresztą, było o tym w „szponach” przed sześciu laty.

Takie rozumowanie miało sens. Wszak regulacje ustawowe ograniczające możliwość zmiany umowy brały się z orzecznictwa ETS, a Trybunał ograniczał te zmiany z uwagi na zapewnienie konkurencyjności – na przykład (cytat z wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/08, pressetext Nachrichtenagentur GmbH): „Ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów, zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50 jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia”. Chodziło zatem o to, że zmiana umowy może oznaczać zaburzenie postępowania, w wyniku którego zawarto umowę. Kluczowe wszak było w ocenie istotności zmiany ustalenie, czy mogłaby ona mieć wpływ na konkurencję na rynku, czy nie. Gdy nie mieliśmy w postępowaniu konkurencji, również i ta ocena traciła znaczenie – nie trzeba było się przejmować postępowaniem, a jedynie przesłankami, które umożliwiły zamawiającemu rozmawianie z tylko jednym wykonawcą.

W nowej ustawie Pzp odpowiednik starego art. 144, art. 455, zaczyna się zupełnie inaczej. Nie ma tu odniesienia zmiany do treści oferty, natomiast jest po prostu mowa o „zmianie umowy”. A to oznacza, że przepis ten ma zastosowanie także do zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki – oferty tam nie ma, ale umowa niewątpliwie jest i to umowa o zamówienie publiczne będąca przedmiotem regulacji działu VIII ustawy Pzp. A to oznacza, że sytuacja zmieniła się znacząco: przygotowując umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki warto pamiętać o tym, że możliwość jej zmiany jest ograniczona. Że jeśli zamawiający i wykonawca chcieliby w przyszłości wykroczyć poza okoliczności przewidziane w art. 455, muszą przewidzieć w tej umowie stosowne klauzule adaptacyjne (te, które wynikają z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp).

Czy ma to sens? Cóż, raczej niespecjalny. Wszak skoro w postępowaniu nie było konkurencji, to i zmiana umowy nie zaburzy owej konkurencyjności. Co innego, gdyby powodowała wykroczenie poza przesłanki wymienione w art. 214 Pzp, ale w innym przypadku jest to bez sensu. Wydawałoby się, że w ustawie znajdziemy na to lekarstwo: po prostu będzie można uznać zmianę umowy za nieistotną, bo nie będzie miała zastosowanie pierwsza z przesłanek istotności zmiany wymieniona w ustawie (w 454 ust. 2 pkt 1 Pzp). To podejście zresztą wpasowuje się idealnie w zasady: dopóki strony nie przekraczają przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki, nie wypełniają tej przesłanki i zmiana jest nieistotna. Gdy jednak przekraczają – ta przesłanka się materializuje.

Problem w tym, że przesłanek do oceny istotności umowy jest więcej: zmiana równowagi ekonomicznej stron umowy na korzyść wykonawcy oraz znaczące rozszerzenie lub zmniejszenie zakresu świadczeń i zobowiązań (art. 454 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp). A takie okoliczności w przypadku zmiany umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki też mogą się zdarzyć. Jaki będzie efekt takiego podejścia? Cóż, zapewne nie do końca zgodny z wolą ustawodawcy i powodujący nadprodukcję (elektronicznych) papierów: strony będą rozwiązywać umowy i zawierać nowe. Wszak przesłanki do zamówienia z wolnej ręki są nadal spełnione, a kto zabroni zawrzeć umowę, w której równowaga stron jest przechylona na stronę wykonawcy bardziej niż to zdarzało się dawniej?

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.