O wynikach ankiety UZP

Kilka tygodni temu, pod sam koniec ubiegłego roku, nawiązywałem w „szponowym” tekście do ankiety ogłoszonej przez Prezesa UZP w zakresie przeglądu i oceny rozwiązań ustawy Pzp, a w gruncie rzeczy – pomysłów na jej zmiany. Dziś znamy wyniki tej ankiety i w gruncie rzeczy nie zaskakują. Owszem, można było zastanawiać się, jak wykonawcy zareagują na propozycję podniesienia progu stosowania ustawy, ale to kilka innych odpowiedzi w tym badaniu budzi moje zastanowienie.

Tylko jedna z tych kwestii związana jest z pytaniami o charakterze zamkniętym – mianowicie mocno zaskoczyły mnie odpowiedzi zamawiających dotyczące wprowadzenia w ustawie limitu odpowiedzialności odszkodowawczej (dokładnie tego problemu, o którym pisałem we wspomnianym na wstępie tekście). Nie, żebym się kłócił z kierunkiem, w którym idą (choć uważam, że ustawa powinna nakazywać wprowadzenie limitu, ale nie powinna go określać). Zaskakuje co innego – że chociaż mało który zamawiający taki limit w swoich dokumentach zamówienia wprowadza, pomysł wprowadzenia limitu w ustawie poparła większość zamawiających uczestniczących w ankiecie – aż 57%. Taki rozziew między teorią i praktyką. Cóż, może to wynika z faktu, że osoby zajmujące się zamówieniami widzą, że limit to coś sensownego, ale inne „siły” w ich instytucjach przeważają.

Czytaj dalej

O wykluczeniu na podstawie ustawy „sankcyjnej”, o zakazie ubiegania się o zamówienie na podstawie rozporządzenia Rady i o UZP

Rys. Wanda Bednarczyk

Trudno chyba o temat bardziej na czasie w zamówieniowym światku niż dwa błyskawicznie wprowadzone ograniczenia dotyczące podmiotów związanych z Rosją: zakaz udzielania zamówień publicznych wynikający z art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833 (2014) oraz obowiązek wykluczenia z postępowania na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Przepisy mocno niecodzienne (zwłaszcza te unijne), więc nie dziwota, że jest problem ze stosowaniem ich w praktyce – a UZP nie pomaga (jedyny „praktyczny” komunikat prześlizguje się bokiem po problemach).

Mamy zatem wynikający z rozporządzenia Rady zakaz udzielania zamówień publicznych podmiotom rosyjskim, z beneficjentami rosyjskimi lub kontrolowanych przez Rosjan. Zakaz, który nijak nie wpisuje się w zawarte w naszej ustawie przesłanki wykluczania (no, chyba że uznać, że dotyczy tego art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, ale w mojej opinii raczej nie da się tego podciągnąć), ani odrzucenia oferty (nie widzę nigdzie ścieżki do stwierdzenia nieważności takiej oferty). Idąc zatem drogą prawa należałoby po prostu uznać – w sytuacji gdyby taki wykonawca miał wygrać przetarg – że postępowanie obarczone jest wadą i je unieważnić, a to przecież byłoby katastrofą. Co prawda unijne rozporządzenie dotyczy tylko postępowań powyżej progów unijnych plus części postępowań nieobjętych dyrektywami na podstawie stosownych merytorycznych wyłączeń, ale to „tylko” to spora część zamówień, na dodatek tych o największym znaczeniu. Polski ustawodawca nijak w stosowaniu tego przepisu nie pomógł, UZP także (w swoim komunikacie zapomina, że wskazane przezeń rejestry nie obejmują wszystkich przypadków objętych zakazem, a także nie obejmują podmiotów zagranicznych).
Czytaj dalej

Ponownie o certyfikacji wykonawców

Temat certyfikacji wykonawców, która mogłaby stanowić znakomite narzędzie ułatwiające życie całej rzeszy wykonawców i zamawiających, w „szponach” przewijał się już wielokrotnie. Nawoływałem do sięgnięcia po to rozwiązanie przed dziewięcioma laty, a kilka miesięcy temu cieszyłem się z pojawienia się takiego wątku w projekcie „Polityki zakupowej państwa”. Cieszyłem się ostrożnie, bo konkretów było tam niewiele, horyzont czasowy niepewny, ale zawsze był to kolejny krok w kierunku spełnienia marzenia, które długo wydawało się w naszym kraju nieziszczalne (choć udawało się je zmaterializować w wielu innych krajach UE).

Tymczasem kilka tygodni temu „Politykę zakupową państwa” oficjalnie zaakceptowano, a wątek certyfikacji wykonawców nabrał nieco bardziej konkretnych kształtów – Minister Rozwoju i Technologii ogłosił konsultacje publiczne dotyczące „Zielonej księgi certyfikacji wykonawców zamówień publicznych” – czyli dokumentu zawierającego opis zamierzeń i dylematów z nimi związanych oraz pytań skierowanych do rynku zamówieniowego. Niniejszy tekst będzie swego rodzaju odpowiedzią na niektóre z tych pytań (choć mam wrażenie, że niektóre z moich uwag akurat do pytań niespecjalnie pasują, nie mogę jednak ich pominąć.
Czytaj dalej

O trzyletniej upadłości

Jedną z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania (tych z gatunku nieobowiązkowych, a zatem których stosowanie zależy każdorazowo od decyzji zamawiającego) dotyczy poważnych kłopotów gospodarczych. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, jeśli jest w danym postępowaniu stosowany, wyklucza się wykonawcę „w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”.

Tej sytuacji dotyczą jeszcze trzy przepisy. Jeden, który pozostawimy na boku, daje możliwość wykonawcy samooczyszczenia (czyli teoretycznie może udowodnić, że mimo że upada, to już jest wszystko dobrze, a winni upadku zostali ukarani). Drugi wyznacza ramy czasowe stosowania wskazanej przesłanki – zgodnie z art. 111 ust. 4 Pzp „wykluczenie wykonawcy następuje (…) na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. I właśnie on pobudził mnie do refleksji – zacząłem się zastanawiać, czy sposób sformułowania tego przepisu jest najszczęśliwszy.
Czytaj dalej

O poszlakach i prawdopodobieństwie

Z poszlakami wiadomo jak jest: to takie ułomne dowody, które można na rozmaite sposoby interpretować. Możemy się czegoś z nich domyślać, ale to za mało aby cokolwiek udowodnić, niezależnie od okoliczności. Można na to spojrzeć jak w matematyce: 0 to brak dowodu, 1 to dowód (umożliwiający skazanie/odrzucenie itd.), a poszlaki kształtują się na osi gdzieś między 0 i 1. Czasami to będzie 0,1, czasami to będzie 0,2, czasami 0,9. Zawsze jednak pozostanie jakiś cień wątpliwości. Sytuacja jednak zaczyna się zmieniać, gdy pojawia się więcej poszlak, które możemy interpretować w podobny sposób. Wątpliwości pozostają, ale wartości poszlak się kumulują. To coś podobnego do rachunku prawdopodobieństwa. Prawdopodobieństwo wyrzucenia orła w pierwszym rzucie monetą wynosi 0,5. Prawdopodobieństwo wyrzucenia choć jednego orła w dwóch rzutach nie rośnie do 1, ale do 0,75. Zwiększając liczbę rzutów choćby i do stu, prawdopodobieństwo nie wyniesie 1.

W zamówieniach publicznych zasadą jest opieranie się na dowodach. Wtedy, kiedy zamawiający chce wykluczyć wykonawcę lub odrzucić ofertę, a także wtedy gdy odwołujący próbuje doprowadzić do zmiany decyzji zamawiającego. Jeden i drugi ma zadanie udowodnić swoją rację. Niekoniecznie prawdę absolutną, ale przynajmniej spełnienie przesłanek opisanych w ustawie. Jednak bywa, że jedynymi dowodami, na które można liczyć są te poszlakowe, a jednocześnie tworzą one na tyle spójny (albo odwrotnie – podejrzany) obraz sytuacji, że nikt przy zdrowym rozsądku by ich nie zignorował. A w wielu sytuacjach, gdy trzeba właśnie dojść do prawdy ukrytej, o takie dowody uczestnikom zamówieniowego rynku trudno. Zwłaszcza, gdy chodzi o to, aby udowodnić komuś popełnienie jakiejś machlojki.
Czytaj dalej

O oszukiwaniu zamawiającego i jego skutkach

W czasach starej ustawy Pzp oszukiwanie zamawiającego miało dość jednoznaczne i oczywiste konsekwencje. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 (zależnie od tego, czy było to zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, czy tylko lekkomyślność lub zwykłe niedbalstwo) wykonawca, który zamawiającego oszukał, podlegał wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji jego oferta podlegała odrzuceniu. Oczywiście, to wprowadzenie w błąd musiało rzutować w jakiś sposób na kluczowe elementy postępowania i jego wynik – zdarzyło mi się widzieć błędy absolutnie bez znaczenia (i raczej bez intencji ich popełnienia). Dodatkiem do tego wszystkiego był art. 297 kodeksu karnego, zgodnie z którym osoba chcąca uzyskać zamówienie publiczne „przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania (…) zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.

I zdarzało mi się spotkać w swojej karierze z przypadkami, gdy zamawiający oprócz wykluczenia wykonawcy musiał pisać donosy do organów ścigania, aby te zajęły się wykonawcą przedkładającym podrobione dokumenty – pierwszy raz, gdy w przetargu postawiony był warunek dysponowania określonymi uprawnieniami budowlanymi „bez ograniczeń”, a wykonawca przedłożył w postępowaniu potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię uprawnień z frazą „z ograniczeniem” przerobioną na „w tym także” lub coś podobnego. Granda, prawda? Nie wiem, kto był jej winien, wykonawca czy osoba, posługująca się uprawnieniami, ale w postępowaniu efekt był oczywisty – wykluczenie.
Czytaj dalej

O spełnionym śnie biurokraty

Biurokratycznych bzdur mamy w ustawie sporo. Nie tak dawno pisałem chociażby o rozdwojeniu oświadczeń składanych przez osoby po stronie zamawiającego, dziś natomiast będzie o oświadczeniach składanych przez wykonawcę. Zgodnie z przepisami ustawy wraz z ofertą składają oni oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku przesłanek wykluczenia (pozostawmy na boku możliwość nieżądania tego oświadczenia przez zamawiających, nie jest to bowiem rozwiązanie popularne). Powyżej progów unijnych w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, poniżej – zwykle znacznie bardziej uproszczone.

Na kolejnym etapie wykonawca, którego ofertę oceniono najwyżej, jest wzywany do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności zawarte w tym oświadczeniu. W zakresie przesłanek wykluczenia to papierki z KRS/CEIDG, US, ZUS/KRUS, KRK. Na dokumentach jednak się nie kończy – ustawodawca wymienia także dwa oświadczenia. Jedno z nich, dotyczące grup kapitałowych, jest poniekąd zrozumiałe – składając ofertę wykonawca teoretycznie mógł nie wiedzieć, czy ktoś inny z jego grupy kapitałowej składa ofertę, a zatem dopiero na tym etapie świadomie może cokolwiek w tym zakresie w pełni świadomie zadeklarować. Trudno, niech już to oświadczenie będzie – całe szczęście, że zmieniono zasady jego składania (i wymaga się go tylko od najlepszego, a zniknął absurdalny wymóg składania go przez wszystkich wykonawców w ciągu trzech dni od publikacji informacji z otwarcia ofert).
Czytaj dalej

O ogłoszeniu o wykonaniu umowy i dowodzie należytego wykonania

W momencie pisania tego tekstu w Biuletynie Zamówień Publicznych opublikowano już 27 ogłoszeń o wykonaniu umowy (na koniec lutego były tylko trzy). Sprawdziłem wszystkie – wszędzie znajdziemy w punkcie 5.6 informację, że zamówienie zostało wykonane należycie. To chyba nieźle świadczy o kondycji naszych zamówień publicznych. Sto procent zamówień zleconych na podstawie nowych przepisów i dotąd wykonanych, zostało zrealizowanych w sposób, który zadowolił zamawiającego. Czyż ustawodawca mógłby sobie życzyć lepszego wskaźnika świadczącego o doskonałości swoich przepisów? :)

No dobrze, bądźmy poważni. Przepisy na pewno doskonałe nie są, ale nie o tym dzisiaj ma być mowa, ale o znaczeniu tego punktu 5.6 z ogłoszenia o wykonaniu umowy. Bo zdaje się ono przekraczać zwykłą statystykę i badanie, czy przepisy ustawy są skuteczne, jak sobie radzą zamawiający i czy dany wykonawca jest rzetelny. A raczej – w tym ostatnim przypadku mogą mieć szczególne znaczenie. Bowiem ustawodawca (a raczej autor rozporządzenia) zmusił zamawiających do oceny wykonania zamówienia o charakterze publicznym.
Czytaj dalej