Archiwum tagu: !109

O wprowadzeniu w błąd zamawiającego bez konsekwencji?

Opublikowano , autor:

Pięć lat temu pisałem na łamach „Szponów” o konsekwencja oszukiwania zamawiającego, czy szerzej – wprowadzania go w błąd, wobec braku stosowania w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Doszedłem wtedy do wniosku, że jedyną konsekwencją jest nieuznanie w postępowaniu dokumentów z błędnymi informacjami, trudno mówić jednak o czymś więcej. Jednak w późniejszych dyskusjach pojawił się inny wątek, inna możliwość, którą pisząc tamten tekst przegapiłem – mianowicie wprowadzenia w błąd zamawiającego trudno nie potraktować jako czynu nieuczciwej konkurencji. Wszak przedsiębiorca próbuje zdobyć w takiej sytuacji przewagę nad konkurentami w nieuczciwy sposób. Efektem powinno być odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Temu rozwiązaniu zaprzeczył jednak Sąd Okręgowy w Warszawie pełniący rolę „sądu zamówień publicznych” – w podesłanym mi przez Kubę Michalskiego wyroku z 28 lutego 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 2/25. Podtrzymał w tym zakresie wyrok KIO, choć akurat Izba nie wypowiedziała się na temat możliwości zastosowania tej przesłanki odrzucenia, ale uznała po prostu, że nie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego. Stanowisko sądu było jednak znacznie bardziej fundamentalne – swoje rozważania oparł na refleksji następującej: skoro zamawiający nie skorzystał z fakultatywnych przesłanek wykluczenia w zakresie wprowadzania go w błąd przez wykonawcę, nie może w związku z tym wprowadzeniem w błąd odrzucić oferty na innej podstawie. Uzasadnienie błądzi po peryferiach przepisów, a tak naprawdę jedynym rzeczowym argumentem jest powołanie się na zasadę przejrzystości – skoro zamawiający nie uwzględnił fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to odrzucając z tego powodu on grałby nieuczciwie, a stosując art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do takiej oferty obchodziłby prawo.

Czytaj dalej →

O niekaralności komplementariusza

Opublikowano , autor:

Przydaje się czasami przemyślenie czegoś, co człowiek poukładał sobie w głowie tak dawno, że już nie pamięta kiedy to było. Zdarza się, że dostrzega wtedy coś, co mu umknęło, choćby jakąś zmianę przepisów. Tak było i ze mną – wydawało się człowiekowi, że dobrowolna wizja lokalna nie oznacza żadnych dodatkowych utrudnień, tymczasem impuls z zewnątrz zmusił do spojrzenia w przepisy jeszcze raz i okazało się, że tak nie jest. Bo z art. 131 ust. 1 Pzp wynika, że nawet jeśli wizja lokalna nie jest obowiązkowa, to przewidzenie takiej możliwości oznacza, że trzeba wyznaczyć termin składania ofert dłuższy niż minimalny.

Innym impulsem do przemyślenia była sugestia co do stanowiska w zakresie żądania dokumentów dotyczących niekaralności od wykonawców będących spółkami komandytowymi, których komplementariuszami są osoby prawne (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). Wydawało mi się, że sprawa jest dość jasna i choć rozwiązanie może wydawać się w jakimś stopniu niesprawiedliwe, to dla innego trudno znaleźć uzasadnienie w przepisach. Pisałem o tym w „szponach” przed kilkunastu laty i od tego czasu zmieniły się w zasadzie drobiazgi (pojawił się obowiązek żądania zaświadczeń o niekaralności od prokurentów czy członków rad nadzorczych, a tymi są u nas osoby fizyczne).

Czytaj dalej →

Jeszcze raz o AI w zamówieniach

Opublikowano , autor:

Dziś nie będzie zbyt oryginalnie – inspiracją do tego tekstu jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, o którym mówi cała zamówieniowa Polska (KIO 3342/25), a który dotyczy skutków użycia sztucznej inteligencji bez nadzoru. „Sprawa Exdrogu” dobitnie uświadamia uczestnikom rynku, czym może zaowocować nadmierna wiara w nowe technologie. Opisywać jej szerzej chyba nie ma potrzeby, wystarczy parę słów: wykonawca złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wygenerowane przez AI, która wymyśliła sobie interpretacje podatkowe i inne dane. To pozwoliło konkurencji zakwestionować ten dokument i doprowadzić do wyeliminowania firmy z postępowania.

Co gorsza dla wykonawcy, który posłużył się tym dokumentem, konsekwencją wyroku nie jest „zwykłe” odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, ale coś znacznie boleśniejszego – wykluczenie z postępowania z powodu wprowadzenia w błąd zamawiającego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Boleśniejszego, bo to wykluczenie nie jest jednorazowe – wykonawca musi liczyć się z tym, że taka sama sankcja będzie spotykać go przez kolejny rok w innych postępowaniach, w których zamawiający powołają się na tę przesłankę wykluczenia (w związku z art. 111 pkt 6 Pzp). Jeden błąd będzie ciągnął się za nim dość długo.

Czytaj dalej →

O wykazywaniu w JEDZ rozwiązanych umów

Opublikowano , autor:

Rzadko zaglądam do LinkedIna, jednak podczas jednej z tych wizyt (zdarzają się w związku z koniecznością okresowej autoryzacji automatu do autopublikacji zajawek ze „szponów”) trafiłem tam na tekst, który mnie poruszył – wyznanie Wiktora Pibera, który był jednym z sędziów w SO Warszawie, zajmujących się zamówieniami publicznymi. W bardzo dużym skrócie – wrócił do wyroku o sygnaturze XXIII Ga 928/17 i wskazał, że zajętego tam stanowiska dzisiaj by nie powtórzył, choć materia w gruncie rzeczy ta sama. Cenna to autorefleksja.

W sprawie chodziło o skutki niezgodności JEDZ z przesłankami wykluczenia z postępowania wynikającymi w ustawie – autorzy nieszczęsnego formularza (o tym, czemu nieszczęsny, w post scriptum) żądają tam od wykonawcy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Po co, tego nie wiemy, bo przesłanka wykluczenia z postępowania odnosi się tylko do takich sytuacji, które spełniają dodatkowe przesłanki – przyczynę leżącą po stronie wykonawcy, znaczny stopień lub zakres niewykonania lub nienależytego wykonania lub długotrwałe takie zjawisko oraz istotność elementu zobowiązania wynikającego z umowy.

Czytaj dalej →

O wynikach ankiety UZP

Opublikowano , autor:

Kilka tygodni temu, pod sam koniec ubiegłego roku, nawiązywałem w „szponowym” tekście do ankiety ogłoszonej przez Prezesa UZP w zakresie przeglądu i oceny rozwiązań ustawy Pzp, a w gruncie rzeczy – pomysłów na jej zmiany. Dziś znamy wyniki tej ankiety i w gruncie rzeczy nie zaskakują. Owszem, można było zastanawiać się, jak wykonawcy zareagują na propozycję podniesienia progu stosowania ustawy, ale to kilka innych odpowiedzi w tym badaniu budzi moje zastanowienie.

Tylko jedna z tych kwestii związana jest z pytaniami o charakterze zamkniętym – mianowicie mocno zaskoczyły mnie odpowiedzi zamawiających dotyczące wprowadzenia w ustawie limitu odpowiedzialności odszkodowawczej (dokładnie tego problemu, o którym pisałem we wspomnianym na wstępie tekście). Nie, żebym się kłócił z kierunkiem, w którym idą (choć uważam, że ustawa powinna nakazywać wprowadzenie limitu, ale nie powinna go określać). Zaskakuje co innego – że chociaż mało który zamawiający taki limit w swoich dokumentach zamówienia wprowadza, pomysł wprowadzenia limitu w ustawie poparła większość zamawiających uczestniczących w ankiecie – aż 57%. Taki rozziew między teorią i praktyką. Cóż, może to wynika z faktu, że osoby zajmujące się zamówieniami widzą, że limit to coś sensownego, ale inne „siły” w ich instytucjach przeważają.

Czytaj dalej →

O wykluczeniu na podstawie ustawy „sankcyjnej”, o zakazie ubiegania się o zamówienie na podstawie rozporządzenia Rady i o UZP

Opublikowano , autor:

Rys. Wanda Bednarczyk

Trudno chyba o temat bardziej na czasie w zamówieniowym światku niż dwa błyskawicznie wprowadzone ograniczenia dotyczące podmiotów związanych z Rosją: zakaz udzielania zamówień publicznych wynikający z art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833 (2014) oraz obowiązek wykluczenia z postępowania na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Przepisy mocno niecodzienne (zwłaszcza te unijne), więc nie dziwota, że jest problem ze stosowaniem ich w praktyce – a UZP nie pomaga (jedyny „praktyczny” komunikat prześlizguje się bokiem po problemach).

Mamy zatem wynikający z rozporządzenia Rady zakaz udzielania zamówień publicznych podmiotom rosyjskim, z beneficjentami rosyjskimi lub kontrolowanych przez Rosjan. Zakaz, który nijak nie wpisuje się w zawarte w naszej ustawie przesłanki wykluczania (no, chyba że uznać, że dotyczy tego art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, ale w mojej opinii raczej nie da się tego podciągnąć), ani odrzucenia oferty (nie widzę nigdzie ścieżki do stwierdzenia nieważności takiej oferty). Idąc zatem drogą prawa należałoby po prostu uznać – w sytuacji gdyby taki wykonawca miał wygrać przetarg – że postępowanie obarczone jest wadą i je unieważnić, a to przecież byłoby katastrofą. Co prawda unijne rozporządzenie dotyczy tylko postępowań powyżej progów unijnych plus części postępowań nieobjętych dyrektywami na podstawie stosownych merytorycznych wyłączeń, ale to „tylko” to spora część zamówień, na dodatek tych o największym znaczeniu. Polski ustawodawca nijak w stosowaniu tego przepisu nie pomógł, UZP także (w swoim komunikacie zapomina, że wskazane przezeń rejestry nie obejmują wszystkich przypadków objętych zakazem, a także nie obejmują podmiotów zagranicznych).
Czytaj dalej →

Ponownie o certyfikacji wykonawców

Opublikowano , autor:

Temat certyfikacji wykonawców, która mogłaby stanowić znakomite narzędzie ułatwiające życie całej rzeszy wykonawców i zamawiających, w „szponach” przewijał się już wielokrotnie. Nawoływałem do sięgnięcia po to rozwiązanie przed dziewięcioma laty, a kilka miesięcy temu cieszyłem się z pojawienia się takiego wątku w projekcie „Polityki zakupowej państwa”. Cieszyłem się ostrożnie, bo konkretów było tam niewiele, horyzont czasowy niepewny, ale zawsze był to kolejny krok w kierunku spełnienia marzenia, które długo wydawało się w naszym kraju nieziszczalne (choć udawało się je zmaterializować w wielu innych krajach UE).

Tymczasem kilka tygodni temu „Politykę zakupową państwa” oficjalnie zaakceptowano, a wątek certyfikacji wykonawców nabrał nieco bardziej konkretnych kształtów – Minister Rozwoju i Technologii ogłosił konsultacje publiczne dotyczące „Zielonej księgi certyfikacji wykonawców zamówień publicznych” – czyli dokumentu zawierającego opis zamierzeń i dylematów z nimi związanych oraz pytań skierowanych do rynku zamówieniowego. Niniejszy tekst będzie swego rodzaju odpowiedzią na niektóre z tych pytań (choć mam wrażenie, że niektóre z moich uwag akurat do pytań niespecjalnie pasują, nie mogę jednak ich pominąć.
Czytaj dalej →

O trzyletniej upadłości

Opublikowano , autor:

Jedną z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania (tych z gatunku nieobowiązkowych, a zatem których stosowanie zależy każdorazowo od decyzji zamawiającego) dotyczy poważnych kłopotów gospodarczych. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, jeśli jest w danym postępowaniu stosowany, wyklucza się wykonawcę „w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”.

Tej sytuacji dotyczą jeszcze trzy przepisy. Jeden, który pozostawimy na boku, daje możliwość wykonawcy samooczyszczenia (czyli teoretycznie może udowodnić, że mimo że upada, to już jest wszystko dobrze, a winni upadku zostali ukarani). Drugi wyznacza ramy czasowe stosowania wskazanej przesłanki – zgodnie z art. 111 ust. 4 Pzp „wykluczenie wykonawcy następuje (…) na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. I właśnie on pobudził mnie do refleksji – zacząłem się zastanawiać, czy sposób sformułowania tego przepisu jest najszczęśliwszy.
Czytaj dalej →

O poszlakach i prawdopodobieństwie

Opublikowano , autor:

Z poszlakami wiadomo jak jest: to takie ułomne dowody, które można na rozmaite sposoby interpretować. Możemy się czegoś z nich domyślać, ale to za mało aby cokolwiek udowodnić, niezależnie od okoliczności. Można na to spojrzeć jak w matematyce: 0 to brak dowodu, 1 to dowód (umożliwiający skazanie/odrzucenie itd.), a poszlaki kształtują się na osi gdzieś między 0 i 1. Czasami to będzie 0,1, czasami to będzie 0,2, czasami 0,9. Zawsze jednak pozostanie jakiś cień wątpliwości. Sytuacja jednak zaczyna się zmieniać, gdy pojawia się więcej poszlak, które możemy interpretować w podobny sposób. Wątpliwości pozostają, ale wartości poszlak się kumulują. To coś podobnego do rachunku prawdopodobieństwa. Prawdopodobieństwo wyrzucenia orła w pierwszym rzucie monetą wynosi 0,5. Prawdopodobieństwo wyrzucenia choć jednego orła w dwóch rzutach nie rośnie do 1, ale do 0,75. Zwiększając liczbę rzutów choćby i do stu, prawdopodobieństwo nie wyniesie 1.

W zamówieniach publicznych zasadą jest opieranie się na dowodach. Wtedy, kiedy zamawiający chce wykluczyć wykonawcę lub odrzucić ofertę, a także wtedy gdy odwołujący próbuje doprowadzić do zmiany decyzji zamawiającego. Jeden i drugi ma zadanie udowodnić swoją rację. Niekoniecznie prawdę absolutną, ale przynajmniej spełnienie przesłanek opisanych w ustawie. Jednak bywa, że jedynymi dowodami, na które można liczyć są te poszlakowe, a jednocześnie tworzą one na tyle spójny (albo odwrotnie – podejrzany) obraz sytuacji, że nikt przy zdrowym rozsądku by ich nie zignorował. A w wielu sytuacjach, gdy trzeba właśnie dojść do prawdy ukrytej, o takie dowody uczestnikom zamówieniowego rynku trudno. Zwłaszcza, gdy chodzi o to, aby udowodnić komuś popełnienie jakiejś machlojki.
Czytaj dalej →

O oszukiwaniu zamawiającego i jego skutkach

Opublikowano , autor:

W czasach starej ustawy Pzp oszukiwanie zamawiającego miało dość jednoznaczne i oczywiste konsekwencje. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 (zależnie od tego, czy było to zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, czy tylko lekkomyślność lub zwykłe niedbalstwo) wykonawca, który zamawiającego oszukał, podlegał wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji jego oferta podlegała odrzuceniu. Oczywiście, to wprowadzenie w błąd musiało rzutować w jakiś sposób na kluczowe elementy postępowania i jego wynik – zdarzyło mi się widzieć błędy absolutnie bez znaczenia (i raczej bez intencji ich popełnienia). Dodatkiem do tego wszystkiego był art. 297 kodeksu karnego, zgodnie z którym osoba chcąca uzyskać zamówienie publiczne „przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania (…) zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.

I zdarzało mi się spotkać w swojej karierze z przypadkami, gdy zamawiający oprócz wykluczenia wykonawcy musiał pisać donosy do organów ścigania, aby te zajęły się wykonawcą przedkładającym podrobione dokumenty – pierwszy raz, gdy w przetargu postawiony był warunek dysponowania określonymi uprawnieniami budowlanymi „bez ograniczeń”, a wykonawca przedłożył w postępowaniu potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię uprawnień z frazą „z ograniczeniem” przerobioną na „w tym także” lub coś podobnego. Granda, prawda? Nie wiem, kto był jej winien, wykonawca czy osoba, posługująca się uprawnieniami, ale w postępowaniu efekt był oczywisty – wykluczenie.
Czytaj dalej →