Archiwum tagu: 23

O doświadczeniu zdobytym z pomocą podwykonawców

Opublikowano , autor:

W piątek odwiedzałem KIO i przez chwilę chodziło mi po głowie aby dziś napisać tu o pewnych technikach procesowych. Ale ponieważ byłaby to refleksja na gorąco, stwierdziłem, że jednak wrzucę to na koniec kolejki. Aby się uleżało. Będzie dla odmiany o czymś, co w kolejce tkwiło od dawna, aczkolwiek zawiera pewien punkt wspólny z poprzednim tematem :) Od dawna, bo inspirację dla tego tekstu stanowi glosa Grzegorza Wicika i Franciszka Łapeckiego do wyroku w sprawie Esaprojekt, opublikowana w kwartalniku PZP jeszcze w 2017 roku (w numerze 2). A konkretnie kilka akapitów z tej glosy, skądinąd bardzo cennej, w których autorzy tekstu zastanawiają się nad problemem, „w jakim stopniu (…) stanowisko TSUE wpływa na dopuszczalność powoływania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówienia, którego część powierzył podwykonawcom” (str. 127-128).

Dla przypomnienia (być może niepotrzebnego, dlatego w bardzo dużym skrócie) – jednym z pytań, które Anna Packo zadała Trybunałowi Sprawiedliwości w tej sprawie było pytanie o możliwość posługiwania się przez członków konsorcjów doświadczeniem zdobytym przez całe konsorcjum. Cóż, wcześniej KIO dość jednoznacznie orzekało, że niezależnie od tego, jaka była rola członka konsorcjum w tym konsorcjum, posiadł on doświadczenie całej tej grupy wykonawców. Niewiele miało to wspólnego ze zdrowym rozsądkiem, bliżej temu było do patologii. Pytanie zatem było cenne, a odpowiedź spełniła oczekiwania: wykonawca nie może powoływać się na doświadczenie konsorcjum, w którym uczestniczył, zdobyte przy realizacji jakiegoś zadania, „jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. A contrario – dany wykonawca może się legitymować takim doświadczeniem, które odpowiada temu, co zrealizował w ramach tego konsorcjum.
Czytaj dalej →

Jeszcze raz o kłopocie z gwarancją wadialną konsorcjum

Opublikowano , autor:

Temat gwarancji wadialnej konsorcjum, chociaż w gruncie rzeczy dotyczący stosunkowo niewielkiej liczby przypadków, a i tu często eliminowany przez samych wykonawców poprzez złożenie gwarancji niebudzącej wątpliwości, zaprząta głowy zamówieniowców od dobrych paru lat i zaowocował bardzo dużą liczbą rozmaitych wyroków – w tym licznych sądowych. Wszak do omówionych w „Szponach” w listopada 2015 doszły liczne następne, a Prezes UZP jeden z takich wyroków postanowił wykorzystać w celu uzyskania orzeczenia Sądu Najwyższego. Na wyrok SN jednak trochę poczekaliśmy, a gdy już został wydany, to poczekaliśmy dobrych parę miesięcy na publikację jego uzasadnienia (które parę tygodni pojawiło się pod tym linkiem).

Po wydaniu wyroku UZP wydało komunikat (który chciałbym podlinkować, ale tajemniczym sposobem – jak to często w przypadku UZP bywa – zniknął ze strony; jego treść szczęśliwie można odnaleźć choćby na stronie Doradcy). W komunikacie tym napisano między innymi: „Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego oznacza, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu”. Zero wątpliwości. Jako osobę, której zdanie jest przeciwne (co wyraziłem nie tylko w podlinkowanym na wstępie tekście ze „Szponów”, ale i w artykule z „Zamawiającego” z listopada/grudnia 2015), wielce mnie to uzasadnienie interesowało.
Czytaj dalej →

O wykonywaniu robót lub usług przez podmiot trzeci

Opublikowano , autor:

W ślad za art. 63 dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca nasz wprowadził rok temu do ustawy Pzp nowy art. 22a ust. 4, zgodnie z którym, jeśli wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, to niezbędne jest aby taki podmiot trzeci realizował roboty lub usługi, do których te zdolności są wymagane. To bardzo sensowna zasada, która – razem z wymogiem badania podstaw wykluczenia wobec podmiotów trzecich użyczających swojego potencjału (tutaj bez ograniczeń co do zakresu tego potencjału) – powinna stanowić barierę w omijaniu przepisów ustawy i posiłkowaniu się papierowym potencjałem. Jak to ma działać w praktyce?

Przede wszystkim trzeba pamiętać, że zakres tego przepisu jest ograniczony. Nie każde użyczenie potencjału wymaga udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Z jednej strony mamy ograniczenie w zakresie rodzajów zamówień, w których przepis ma zastosowanie – odnosi się do usług i robót, nie obejmuje natomiast dostaw (choć pewnie byłoby sensownym objęcie nim tych elementów dostaw, które są chociażby związane z ich „rozmieszczeniem i instalacją”, jak w art. 36a ust. 2 pkt 2 Pzp). Z drugiej strony ograniczony jest zakres warunków, które ów potencjał ma pomagać spełnić – są to wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie, ale już nie potencjał techniczny czy sytuacja ekonomiczna i finansowa (poza przepisem pozostają też uprawnienia do prowadzenia określonej działalności, jednak tu akurat tylko z tego powodu, że także dyspozycja art. 22a ust. 1 dotycząca zakresu posługiwania się potencjałem trzecim tego nie uwzględnia). Wymienione trzy elementy ewidentnie mogą dotyczyć dwóch popularnych warunków udziału w postępowaniu – po pierwsze kompetencji osób, które zostaną skierowane do wykonania zamówienia, po drugie doświadczenia samego wykonawcy w realizacji podobnych usług.
Czytaj dalej →

O wyroku C-387/14 i nowych przepisach

Opublikowano , autor:

4 maja TS UE wydał wyrok zawierający odpowiedzi na serię pytań prejudycjalnych, jakie wystosowało do niego KIO w 2014 r. W międzyczasie upłynęły niemal trzy lata, a w zamówieniach publicznych przypadły one na przełom epok – w 2014 r. stosowaliśmy dyrektywy z 2004 r., teraz stosujemy nowe, w których wiele rzeczy mocno się pozmieniało. Pytanie zatem, czy konstatacje z tego wyroku są nadal aktualne? I wydaje się, że w bardzo dużym stopniu – tak.

Pytań było siedem i dotyczyło w większości różnych aspektów oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W pytaniach 1-3 KIO chciało zasięgnąć opinii Trybunału w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu – czy można dopiero w odpowiedzi na uzupełnienie wykazywać potencjał podmiotu trzeciego wraz ze stosownym zobowiązaniem oraz czy można dopiero wtedy przedstawiać dokumenty, które powstały dopiero po terminie składania ofert. Trybunał stwierdził, że uzupełniać można drobiazgi, ale pod żadnym pozorem nie można uzupełniać nowych dokumentów takich jak zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ba, nawet nie można wyjaśniać istotnych niejasności.
Czytaj dalej →

O płaceniu konsorcjum

Opublikowano , autor:

Kilka miesięcy temu wspominałem w szponach o niecodziennym wyroku SN, który uznał, że gdy zamówienie realizuje konsorcjum, a podwykonawca nie dostanie należnej mu zapłaty, zamawiający nie może dochodzić zwrotu wypłaconego wynagrodzenia od jednego z członków konsorcjum. Wyrok nieco kuriozalny w kontekście zasady solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za wykonanie zamówienia wynikającej z art. 141 Pzp, a także innego wyroku SN sprzed paru lat, który w tamtym tekście również wskazałem. Szkolenie, w jakim niedawno uczestniczyłem uświadomiło mi, że stanowisko SN zaowocowało rozmaitymi pomysłami na uniknięcie problemu. Bo przecież sąd wskazał, że zamawiający sam sobie winien, bo powinien tak skonstruować zapisy umowy, aby jego interesy były respektowane.

Cóż, niewątpliwie umowy powinny zawierać określone zapisy mające zabezpieczyć interesy zamawiającego, wydawało się jednak, że są kwestie wynikające bezpośrednio z prawa, które pozwalają pewnych kwestii nie drążyć nadmiernie szczegółowo – wszak nie ma sensu przepisywać kodeksu cywilnego czy Pzp do umowy :) A zatem wprowadzanie zapisu do umowy o tym, że członkowie konsorcjum są solidarnie odpowiedzialni wobec zamawiającego w mojej opinii zawsze było niepotrzebną przesadą – choć wzmiankowany wyrok SN nieco tym przeświadczeniem zachwiał.
Czytaj dalej →

O rozpadzie konsorcjum

Opublikowano , autor:

Gdy wykonawca realizujący zamówienie „sypie się” oznacza to zwykle ogromny problem. Problem rzecz jasna ma sam wykonawca (sam fakt „sypania się”, a na dodatek grożą mu konsekwencje za niewykonanie czy nienależyte wykonanie zamówienia), problem ma też zamawiający (któremu bardziej zależy na zrealizowaniu zamówienia w oznaczonym terminie i w oznaczonym budżecie, niż na dochodzeniu – w sytuacji „sypania się” dość wątpliwym – potencjalnych kar i odszkodowań). Gdy mamy do czynienia z jednym wykonawcą – zamawiający nie ma wyjścia, musi szukać nowego wykonawcy w nowej procedurze*. A co jeśli wykonawcą jest konsorcjum, a problemy dotyczą tylko jednego z jego uczestników?

Czy zamawiający może podpisać aneks do umowy w którym zgodzi się, aby zamiast podmiotów A, B i C (które złożyły wspólną ofertę uznaną za najkorzystniejszą w postępowaniu) zamówienie wykonywały tylko podmioty A i B? Cóż, nie może. Żaden z konsorcjantów nie może wykręcić się od solidarnej odpowiedzialności (wynikającej z art. 141 Pzp). Zamawiający nie może zaś udzielić zamówienia wykonawcy innemu niż ten, który złożył zwycięską ofertę (art. 7 ust. 3 Pzp). Rafał Adamus w tekście „Problem zajęcia wierzytelności przysługującej współwykonawcy zamówienia publicznego” opublikowanym w kwartalniku „Prawo Zamówień Publicznych” (nr 3/2014) pisał m.in.: „Wewnętrzna zmiana zakresu obowiązków pomiędzy wykonawcami, a także faktyczne zaprzestanie wykonywania zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów, w sytuacji gdy zamówienie publiczne wykonywane jest przez pozostałych członków konsorcjum, nie stanowi również podstawy dla zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych.” Podobnie Monika Kalina-Nowaczyk w artykule „Granice wyjątkowych zmian podmiotowych w umowach o zamówienia publiczne” (ten sam periodyk, nr 4/2008) – tyle, że na przykładzie zmian w składzie osobowym spółki cywilnej.
Czytaj dalej →

O kłopocie z gwarancją wadialną konsorcjum

Opublikowano , autor:

Parę dni temu w ręce czytelników trafił najnowszy, listopadowo-grudniowy numer „Zamawiającego” – a w nim mój tekst na temat rozdźwięku w orzecznictwie dotyczącego gwarancji wadialnych zabezpieczających oferty składane przez konsorcja – w sytuacji, gdy w takiej gwarancji nie ma wymienionych wszystkich członków owego konsorcjum. W ostatnich tygodniach pojawiły się trzy orzeczenia sądowe dotyczące tego tematu: wyrok SO w Słupsku z 23 lipca 2015 r., sygn. akt IV Ca 357/15 i dwa wyroki SO w Warszawie – z 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15 i z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15. I najciekawszy w tym wszystkim jest fakt, że nie dość, że mamy rozbieżność orzeczniczą w przedmiotowej kwestii w KIO, to doczekaliśmy się też rozbieżności orzeczniczej w Sądzie Okręgowym w Warszawie – albowiem w dwóch wyrokach sąd ten zajmuje dwa przeciwne stanowiska :) Nieszczęśliwie się złożyło, że swój tekst dla „Zamawiającego” musiałem oddać redakcji, gdy trafiły do mnie tylko wyrok słupski i informacja o pierwszym z wyroków warszawskich.

W swoim tekście bronię poglądu, iż gwarancja musi obejmować całe konsorcjum – tymczasem ostatni z wymienionych wyżej wyroków był przeciwny, a UZP opublikował na swojej stronie internetowej informację o nim (i tylko o nim) ze znamiennym komentarzem: „Wydany w niniejszej sprawie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie ma istotne znaczenie systemowe w kontekście rozbieżności w orzecznictwie na tle treści gwarancji wadialnej wystawionej dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a także praktyki stosowania ustawy Pzp.” Nie mówię „nie”. Ale warto pochylić się nad wszystkimi trzema ostatnimi orzeczeniami, a nie tylko jednym, nawet jeśli tylko w tym jednym wypadku wyrok KIO był zaskarżony przez Prezesa UZP.
Czytaj dalej →

O gwarancji wadialnej konsorcjum

Opublikowano , autor:

Przez dłuższy czas w orzecznictwie naszym zamówieniowym dominował pogląd, iż w przypadku wadium zabezpieczającego ofertę składaną przez konsorcjum wystarczające jest, aby gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa wymieniała tylko jednego z uczestników tegoż konsorcjum. Najlepszym dowodem wyrok KIO z 4 maja 2011 r., sygn. akt KIO 810/11, w którym przywołano wyrok SO w Katowicach oraz „co najmniej kilkanaście wyroków Izby”. Orzekający odwoływali się w tych przypadkach zwykle do art. 23 ust. 3 Pzp wywodząc z niego, iż skoro przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do konsorcjum, tak jest również z art. 46 Pzp. Niezależnie od tego, który z konsorcjantów zawali sprawę, to umowa nie jest podpisana z winy wykonawcy – czyli całego konsorcjum. Jeśli nawet gwarancję złożył uczestnik konsorcjum, który chciał podpisać umowę, ale zawalił jego partner – i tak jest współwinny, a zatem wadium da się z tej gwarancji egzekwować.

W wyroku SO z Katowic z 1 października 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 408/07) sąd odwołał się do zasady solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – stwierdził, że w takiej sytuacji zamawiający „ma możliwość wyboru, od którego z członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego, bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za niezawarcie umowy po wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej”.
Czytaj dalej →

O wyroku w sprawie sumowania doświadczenia

Opublikowano , autor:

Całkiem niedawno, bo 6 października opublikowałem w „szponach” kolejny z tekstów na temat problemu wykazywania spełnienia warunku doświadczenia przez kilka podmiotów łącznie (czy to w przypadku konsorcjum, czy to w przypadku korzystania z potencjału podmiotów trzecich). W tekście przywoływałem kolejne napotkane w piśmiennictwie stwierdzenia zawierające tezę, że zgoda na ślepe sumowanie potencjałów podmiotów ubiegających się o zamówienie jest błędem. Zdarzają się bowiem sytuacje, w których ten potencjał jak najbardziej sumować można, ale są też takie, w których nie ma to żadnego sensu. W orzecznictwie już od dawna owe ślepe sumowanie napotkało wyjątki – ale dotąd wyłącznie w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności oraz niektórych aspektów zdolności ekonomicznej. Tymczasem również doświadczenie niekiedy należy do takich elementów.

Jasne, jeżeli zamawiający stawia warunek udziału w postępowaniu obejmujący wymóg wykonania 1 roboty polegającej na budowie mostu i 1 roboty polegającej na budowie linii tramwajowej – jak najbardziej mogą się zejść dwa podmioty, każdy doświadczony w swojej branży. Jeśli jednak zamawiający wymaga, aby wykonawca wykonał co najmniej 2 km linii tramwajowej i zjawi się u niego konsorcjum czterech podmiotów, z których każdy dotąd wykonał po 500 m – cóż, cztery podmioty „niedoświadczone” nie są warte tyle, co jeden „doświadczony”. Analogicznie gdy warunek obejmuje wykonanie dwóch mostów, a ofertę składa wykonawca, który wykonał 1 most, wraz z innym podmiotem udostępniającym doświadczenie, który też wykonał 1 most. Żaden z nich nie jest wystarczająco doświadczony, a współpraca doświadczenia im nie dodaje (co najwyżej wiedzy).
Czytaj dalej →

O pozornym konsorcjum

Opublikowano , autor:

Kilka tygodni temu w komentarzu pod jednym ze szponowych tekstów podrzucono mi namiar na wielce interesujący wyrok KIO. Zanim zabrałem się do jego opisywania, minęło trochę czasu – mianowicie wykonawca złożył skargę na wyrok KIO do sądu, a wydobycie orzeczenia sądu okazało się sprawą czasochłonną. Najprostsza, wydawałoby się droga, czyli prośba o wyrok do zamawiającego, zakończyła się niczym. Ba, zamawiający w tej sytuacji nawet nie raczył odpowiedzieć na wniosek, ignorując obowiązujące w tej mierze przepisy. Zadziałał sprawnie natomiast sąd. I dziś wreszcie można się sprawą zająć.

A sprawa miała się tak: w przetargu na dostawę leków do szpitala ofertę złożyło konsorcjum składające się z dwóch podmiotów: producenta i dystrybutora leków oraz podmiotu świadczącego usługi finansowe na rynku związanym z ochroną zdrowia. Na gruncie normalnych zamówień publicznych – nic wielkiego, choć to raczej niespotykane, aby podmiot do tego stopnia oderwany od przedmiotu zamówienia chciał wziąć na siebie solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie. Na gruncie dostaw do szpitali – to już sprawa ciekawsza. A wynika to z faktu, że na mocy art. 54 ust. 5 i 6 ustawy o działalności leczniczej ustawodawca postanowił ograniczyć swobodę cesji wierzytelności stwierdzając, że zmiana wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego (bez tej zgody jest nieważna). A zatem nawet nie samego spzozu, ale marszałka, prezydenta miasta czy innego organu, który wobec spzozu wykonuje uprawnienia swego rodzaju właścicielskie.
Czytaj dalej →