W ubiegłym tygodniu na łamach „Dziennika Gazety Prawnej” pojawił się artykuł Michała Walczewskiego „Odrzucenie oferty jest możliwe nawet jeszcze przed rozstrzygnięciem przetargu”. Przedstawione zostały tam wnioski z dwóch orzeczeń KIO (z grudnia 2025 i sierpnia 2022), zgodnie z którymi art. 253 Pzp nie wyklucza odrębnego informowania o odrzuceniu ofert wcześniej niż w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (mimo że art. 253 ustawy Pzp łączy te czynności). Podsumowanie artykułu jest takie: rozważmy odrzucanie ofert przed wyborem, to „może istotnie przyspieszyć postępowanie bez uszczerbku dla praw wykonawców”.

Czy faktycznie przyspieszy? Cóż, w mojej opinii zamawiający częściej ryzykuje przedłużeniem postępowania i spowodowaniem dodatkowego zamieszania. A pokazała nam to historia – w okresie od 2016 do 2020, gdy z art. 92 poprzedniej ustawy Pzp wykreślono obowiązek informowania o odrzuceniu po wyborze oferty, a pozostawiono obowiązek informowania niezwłocznego. I nie bez przyczyny w art. 253 ustawy Pzp wróciliśmy do rozwiązania sprzed 2016 (choć ciut zmodyfikowanego) – trafnie pisał w tamtym okresie Piotr Wiśniewski na łamach „Monitora Zamówień Publicznych”: „Wykluczenie różnych wykonawców w różnym czasie, odrzucenie ofert różnych wykonawców w różnym czasie, aż wreszcie na koniec dopiero wybór oferty może spowodować chaos w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konieczność wnoszenia kilku odwołań przez tego samego wykonawcę lub wielu odwołań przez różnych wykonawców w różnych odstępach czasu.”

Owszem, być może czasami wcześniejsze odwołanie od odrzucenia oferty mogłoby załatwić sprawę definitywnie i wyklarować sytuację przed wyborem, byłaby zatem jakaś korzyść dodana. Ale znacznie większe w mojej ocenie jest ryzyko, że takie dzielenie czynności sprawę przedłuży i skomplikuje – bo albo odwołanie wniesione po odrzuceniu okaże się niepotrzebne, albo odwołań będzie po prostu więcej (bo więcej czynności). Jeśli informacje o odrzuceniu i wyborze pojawiają się razem, wykonawca przed odwołaniem ocenia swoją pozycję w rankingu. I jeśli nawet odrzucenie jego oferty jest niesłuszne, może się nie odwoływać, bo i tak nie ma szans na zwycięstwo (jeśli nie widzi podstaw odrzucenia innych ofert, które po przywróceniu jego oferty i tak wyprzedzałyby go w rankingu).

Jeśli zamawiający dzieli te informacje, sytuacja jest zupełnie inna. Taki odrzucony, daleki w rankingu wykonawca, nie wie, co zamawiający zrobi z innymi ofertami. Wciąż może liczyć na uzyskanie zamówienia. Bo zamawiający może przecież odrzucić kolejne oferty, lepsze od niego, tyle że później – wszak do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej może zdarzyć się wszystko. I jeśli nawet podstaw do odrzucenia lepszych ofert nie ma, zamawiający musi radzić sobie z odwołaniem, którego by nie miał, gdyby postąpił zgodnie z art. 253. Jeśli podstawy do odrzucenia tych lepszych ofert odrzucony oferta dostrzeże, zamawiający musi radzić sobie z dwoma kolejnymi odwołaniami tego samego wykonawcy (najpierw na swoje odrzucenie, a po wyborze na brak odrzucenia pozostałych) zamiast z jednym.

Czemu chaos? Bo może się zdarzyć, że zamawiający wybiera oferty podczas sporu o odrzucenia. Bo odwołania od odrzucenia i od wyboru, których wyniki mogą na siebie rzutować, zapewne z powodu różnicy czasu będą rozpatrywane odrębnie, a nie razem. Bo po rozpatrzeniu odwołania od odrzucenia sytuacja procesowa stron w sprawach związanych z wyborem może kompletnie się zmienić. Bo po prostu zbyt często wykonawcy musieliby składać odwołania na wszelki wypadek.

Ale czasami wcześniejszy wybór ma sens. Tak będzie chociażby w postępowaniu z aukcją elektroniczną – warto odrzucić i poczekać na odwołania, aby mieć listę uczestników aukcji w miarę czystą (nigdy nie ma 100% pewności, ale jeśli zamawiający sam dostrzega felery, powinien się do nich odnieść). Jeśli wykonawca podlega odrzuceniu, nie zaprasza się go do aukcji. Jeśli dowie się o podstawach odrzucenia dopiero po wyborze i wtedy odwoła, cóż, efektem może być zniweczenie sporej części wysiłku zamawiającego i konkurentów wniesionych w to postępowanie. A na dodatek postawienie się tego wykonawcy w lepszej pozycji, bo przecież poznał wyniki aukcji, w której sam nie uczestniczył – wie zatem, na ile mogą pozwolić sobie konkurenci, a oni tego samego nie wiedzą o nim. Ten sam problem pojawia się w trybie podstawowym z możliwością negocjacji.