Ustawowa waloryzacja wpycha się na łamy „szponów” nieustannie. I tym razem znów wraca krytykowany przeze mnie już kilkakrotnie (na szybko szukając: przed trzema laty i przed dwoma laty) przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przewidzenia maksymalnej zmiany wynagrodzenia w wyniku zastosowania klauzul waloryzacyjnych. Dziś nie będzie jednak o tym, dlaczego przepis jest nietrafiony, ale o jego stosowaniu w pewnym szczególnym przypadku, który w obecnej rzeczywistości pewnie niewiele ma wspólnego z praktyką – ale przy umowach długoterminowych może być zupełnie inaczej.

Chodzi mianowicie o przypadek, w którym klauzule waloryzacyjne przewidziane w umowie w związku z art. 439 ustawy Pzp prowadzą nie do wzrostu wynagrodzenia, ale do jego zmniejszenia. Mamy do czynienia z deflacją albo – co bardziej prawdopodobne – z wahaniami cen konkretnych produktów, na przykład surowców, które powodują, że zamówienie da się zrealizować taniej. Zamawiający tworząc warunki umowy niekiedy nie myślą o takiej możliwości, tymczasem szczególnie w dłużej obowiązujących kontraktach albo w przypadku waloryzacji opartej o ceny szybko zmieniające się – nie można wykluczyć takiej możliwości.

Dzisiejszy wątek przewinął mi się w myślach przy okazji pisania dwóch ostatnich tekstów w „szponach”. Dwa tygodnie temu wspominałem o pewnej szczególnej waloryzacji, zaś tydzień temu o pustej kieszeni zamawiającego – a tym razem będzie o ograniczaniu waloryzacji wynagrodzeń wykonawców na podstawie art. 439 ustawy Pzp z obawy o dziurawy budżet zamawiającego. Jednym z narzędzi, jakie pozwolił zastosować w tym zakresie ustawodawca, jest maksymalny limit waloryzacji (którego obowiązek ustalenia narzuca art. 439 ust. 1 pkt 4 Pzp) – ale ten temat w „szponach” już kilka razy się przewinął (m.in. tutaj).

Natomiast coraz częściej widuję w specyfikacjach algorytmy waloryzacyjne nie tylko ograniczone z góry¹, ale także wskazujące, że wykonawcy należy się tylko fragment waloryzacji. Czyli na przykład zamawiający pisze: dam ci waloryzację, jeśli poziom wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw wzrośnie o minimum 10%, ale dam ci nie więcej nie więcej niż połowę tego wzrostu, a w ogóle to nie więcej niż 10%. Owa „połowa wzrostu” oznacza, że jeśli wskaźnik, na którym oparto waloryzację wzrośnie o 10%, to wynagrodzenie wykonawcy zostanie powiększone o 5%. Czy to legalne? I – co najważniejsze – czy to ma sens?

I znowu będzie o waloryzacji. Który już raz, nie zliczę. Pośród licznych tekstów, jakie w „szponach” na ten temat się pojawiły, był też taki, który odnosił się do przypadków, w których życie wyprzedziło ustawę – zamówień, w których waloryzacja była już wcześniej czymś absolutnie naturalnym. Chodzi tu o ten tekst z początku ubiegłego roku, w którym pisałem o waloryzacji na przykładzie zakupów paliw czy zaciągania kredytów bankowych (choć oczywiście nawet i tam mogą zdarzyć się przetargi na ceny stałe, ale jeśli nawet – dotyczyć będą tylko krótkich okresów czasu, bo przy dłuższych na takich warunkach raczej trudno byłoby o oferty).

W przypadkach takich zakupów mamy do czynienia z waloryzacją idealną, przy której art. 439 Pzp do niczego nie jest potrzebny – przeciwnie, narzuca ograniczenia (np. w postaci limitu maksymalnej zmiany cen), które przy takich zamówieniach stanowią raczej zawadę niż wnoszą cokolwiek sensownego. Ale są też inne przypadki, które już tak idealnej waloryzacji za sobą nie niosą, ale i tu przepisy ustawa Pzp jest trudna w praktycznym zastosowaniu. Jednym z nich jest usługa pośrednictwa w płatnościach.

Waloryzacja cen umownych to temat, który powraca w „szponach” nieustannie, odkąd w ustawie się pojawiła. Pojawiło się tu m.in. zagadnienie okresu obowiązywania umowy, od którego obowiązek wprowadzenia waloryzacji jest uzależniony. O ile dobrze kojarzę (w tym momencie tekstu znaleźć nie mogę), rozważałem problem umów, które były zawarte na okres krótszy niż ustawowe granice, a których realizacja przedłużała się i te granice przekraczała. Tymczasem nie trzeba iść tak daleko – problem, na jaki okres zawierana jest umowa i czy zamawiający ma obowiązek przewidzieć waloryzację, zaczyna się już u źródła.

No bo co to znaczy, że umowę zawarto na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 436 pkt 4 Pzp) / 6 miesięcy (art. 439 ust. 1 Pzp)? Zdroworozsądkowo patrząc, okres, na który zawarto umowę, odpowiada po prostu okresowi, w którym strony realizują swoje świadczenia/zobowiązania z tej umowy wynikające. Dopóki świadczenie jest wykonywane, dopóty umowa trwa. Co to oznacza w praktyce? Ano oznacza to, że umowa jest zawierana na okres, który obejmuje wykonanie wszystkich świadczeń w umowie określonych. A tymczasem w kontekście waloryzacji nie ma to wielkiego sensu.

Dwa lata temu, gdy art. 439 Pzp zaczynał obowiązywać, pisałem w „szponach”, że popularny wskaźnik inflacji (czyli cen towarów i usług konsumpcyjnych) publikowany przez GUS niekoniecznie może być najlepszym punktem odniesienia do waloryzacji ustawowej. Bo ustawa mówi o „materiałach lub kosztach związanych z realizacją zamówienia”, a tymczasem inflacja odnosi się do koszyka dóbr stricte konsumpcyjnych, często niewiele mających wspólnego z przedmiotem zamówień.

Cóż, problem w tym, że czasami trudno jest znaleźć adekwatne do przedmiotu zamówienia wskaźniki oparte na utrwalonych mechanizmach, oraz regularne i ciągłe (bo co nam ze wskaźników, które są publikowane nieregularnie albo przez krótki okres czasu). I dlatego zamawiający często jednak po inflację sięgają, zachęcani zresztą do tego przez przykładowe rozwiązania upowszechniane przez Urząd Zamówień Publicznych, np. w ubiegłym tygodniu – rekomendacje w zakresie waloryzacji umów z zakresu IT.*

Dziś sięgam po temat, który w czasach wysokiej inflacji może wydawać się nieco oderwany od rzeczywistości. Wszyscy pewnie jednak liczymy na to, że rzeczywistości uda się kiedyś wrócić do normalności i omawiane zagadnienie nabierze znaczenia. Ba, zresztą nawet i dziś zamawiający zawierają umowy wieloletnie i być może zdarzy się w czasie realizacji tych umów doczekać do momentu spadku cen jakichś towarów lub usług. Chodzi mianowicie o waloryzację ujemną, na korzyść zamawiającego.

Cóż, „waloryzacja” jest określeniem potocznym, kojarzącym się głównie z podwyższaniem cen. Art. 439 ustawy Pzp zawiera postanowienia dotyczące „zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”. Wynika z tego, że jeśli owe ceny materiałów lub koszty rosną, wynagrodzenie co do zasady rośnie. Jeśli natomiast ceny materiałów lub koszty maleją, określone w umowie algorytmy powinny spowodować spadek takiego wynagrodzenia. Zresztą, wprost potwierdza to ust. 4 tego przepisu. Ustawodawca jednak, jak się zdaje, choć wpisał wprost możliwość zmniejszenia, nie uświadomił sobie wszystkich implikacji związanych z taką możliwością.
Czytaj dalej →

Waloryzacja to teraz niezwykle nośny temat. Nie dość, że ceny szaleją, to ustawodawca objął obowiązkiem waloryzacji wskaźnikowej znacznie szerszą niż dotąd grupę umów: nieco ponad tydzień temu weszło w życie nowe brzmienie art. 439 Pzp. Dotąd przepis ten obejmował umowy na usługi i roboty trwające ponad 12 miesięcy, a obecnie dorzucono tu także dostawy (a więc mamy tu już wszystkie rodzaje zamówień publicznych), a na dodatek skrócono czas trwania umów wymagających przewidzenia waloryzacji o połowę. Ja tylko żałuję, że skoro już mieszano przy waloryzacji z art. 439 nie poprawiono błędów tego przepisu, a także nie wprowadzono odpowiednich wyłączeń.

O tym jednak już w „szponach” było (np. tu i tu), a część tych problemów ma szansę załatwić orzecznictwo (pojawił się np. wyrok KIO 440/22, w którym zakwestionowano maksymalny limit waloryzacji ustalony na 1%), jednak nie oszukujmy się – KIO zainterweniuje tylko w przypadkach ewidentnych, a szara strefa pozostanie. Dziś będzie o dzieleniu ryzyka, które w zapisach waloryzacyjnych staje się popularne – i ma polegać na tym, że jeśli wskazany w umowie wskaźnik wzrasta w danym okresie o X%, to zamawiający oferuje podwyżkę wynagrodzenia tylko o fragment owego „iksa”, na przykład połowę. Zresztą, podobnie (podziałem ryzyka) tłumaczy się przepis o wyznaczeniu maksymalnego poziomu waloryzacji.
Czytaj dalej →

Niejeden raz jest tak, że w jednej umowie zamawiający są zobowiązani do zastosowania mechanizmów waloryzacyjnych ustalonych na podstawie dwóch różnych przepisów: art. 436 pkt 4 Pzp oraz art. 439 Pzp. Pierwsza dotyczy waloryzacji, jeśli koszty wykonawcy wzrosną wskutek zmiany obciążeń o charakterze niejako urzędowym – najczęściej po ten przepis sięga się na przełomie roku, gdy zmieniają się stawki wynagrodzenia minimalnego za pracę, niekiedy także wtedy, gdy zmienia się VAT (ten – w przeciwieństwie do wynagrodzeń – może wahać się w praktyce w dwie strony, a zatem nie zawsze rosnąć). Druga dotyczy waloryzacji, którą można nazwać rynkową – a zatem, gdy na rynku zmieniają się ceny towarów lub usług niezbędnych do wykonania zamówienia.

Pierwsza waloryzacja, ta „urzędowa”, choć jej zasady oczywiście opisuje się w umowach, tak naprawdę realizowana jest na podstawie samej ustawy. Tu nie ma wielkiej filozofii, jedyną jest wyliczenie, jaki jest udział w kosztach realizacji zmienianego czynnika i jaki jest wpływ urzędowej zmiany na jego wysokość. Niezależnie od tego, jaką mamy umowę, jak zamawiający to opisze, efekt powinien być identyczny. Inaczej jest z waloryzacją „rynkową” – tu ustawa daje narzędzie, które zamawiający musi wypełnić treścią. I od zamawiającego zależy, jak ona będzie wyglądać i może się zdarzyć (ba, jest to w zasadzie pewne), że u różnych zamawiających te same okoliczności będą miały inny wpływ na wysokość wynagrodzenia umownego – bo zastosowali inne wskaźniki, algorytmy czy limity.
Czytaj dalej →

Ustawodawca jak zwykle chciał dobrze. Jeśli ceny się zmieniają, koszty rosną, trzeba wykonawcom pomóc. Bo rynek ma kłopoty. Idea absolutnie słuszna – przerzucanie na wykonawcę całego ryzyka związanego ze zmianą warunków rynkowych rodzi na etapie realizacji zamówień same kłopoty. Bo przecież jeśli jakaś robota przestaje się wykonawcy opłacać, to szansa na jej pomyślne zakończenie radykalnie spada. Wykonawca szuka oszczędności tam, gdzie nie powinien albo w ogóle przerywa wykonywanie umowy. A każdy taki kłopot to tak naprawdę kłopot zamawiającego i reprezentowanego przezeń interesu publicznego. Bo zamówienie jest wykonywane gorzej albo w ogóle nie jest wykonane.

Jednak wprowadzenie do ustawy Pzp artykułu 439 w kształcie, w jakimś go napisano, niekoniecznie ma sens. Sam na łamach „szponów” sięgam do problemów z nim związanych już po raz czwarty (a przecież ustawa obowiązuje od zaledwie roku). Część z tych problemów dotyczy nazbyt wolnej ręki danej zamawiającym w kształtowaniu warunków tej waloryzacji – czego efektem jest jej fikcyjność (chodzi tu przede wszystkim o obowiązek określenia minimum, od którego waloryzacja przysługuje, oraz maksymalnej wartości takiej waloryzacji). Ale jednocześnie pewne wymagania oczekiwane od zamawiających są w niektórych przypadkach bezsensowne – okazuje się, że mamy do czynienia z jakże częstą nadmierną kazuistyką ustawodawcy, która szczególnie boli w przypadku niektórych zamówień. Zwłaszcza tych, w których już od dawna stosujemy na rynku zamówieniowym efektywną waloryzację kosztową.
Czytaj dalej →

Obowiązek przewidzenia w umowie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiających wyłącznie w przypadku umów, które są zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy – tak stanowi art. 436 pkt 4 (dotyczący waloryzacji związanej ze zmianą VAT, minimalnego wynagrodzenia i obciążeń tegoż wynagrodzenia) oraz art. 439 (dotyczący waloryzacji związanej ze zmianą cen materiałów lub kosztów*). Na pozór zasada jest prosta i nie powinna budzić specjalnych kontrowersji ani wątpliwości. Ot, taki zerojedynkowy wybór. W praktyce z tą zerojedynkowością nie jest jednak aż tak prosto. Zdarzają się sytuacje, w których zastosowanie tych przepisów budzi wątpliwości.

Pierwsza z nich dotyczy umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, w których jednak całość wynagrodzenia wykonawca otrzymuje przed upływem tego okresu. Wbrew pozorom takich umów jest naprawdę sporo – niejednokrotnie bowiem choć okres wykonania przedmiotu zamówienia to parę tygodni czy miesięcy, umowa obowiązuje kolejne kilka lat, przede wszystkim z uwagi na postanowienia dotyczące gwarancji, zapewnienia serwisu itp. Wydaje się, że kluczem może być tu czas wypłaty wynagrodzenia. I celem ustawodawcy raczej nie było objęcie obowiązkiem waloryzacji umów, w których całość wynagrodzenia trafia do wykonawcy w ciągu roku od podpisania umowy. Szkoda jednak, że ustawodawca posłużył się sformułowaniem „umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy”, bo można przecież było to zapisać inaczej**.
Czytaj dalej →