W projektowanych postanowieniach umów o zamówienia publiczne, tworzonych przez publicznych zamawiających i dołączanych do specyfikacji warunków zamówienia, nieczęsto daje się znaleźć zastrzeżenia kar umownych, która miałby zamawiający płacić na rzecz wykonawców. W sumie nic dziwnego – główne zobowiązanie zamawiającego wobec wykonawcy ma charakter finansowy, a nie rzeczowy, a w tej sytuacji nie ma mowy o karach umownych, ale o odsetkach za opóźnienie w zapłacie.

Na wypłacie wynagrodzenia zobowiązania zamawiającego jednak się nie kończą. Przecież musi niejednokrotnie na przykład zapewnić dostęp do miejsca realizacji, wpuścić na plac budowy, dokonać niezbędnych uzgodnień, zrealizować formalności, które obiecał załatwić, a na koniec dokonać odbioru. Jednak i w takich przypadkach kary umowne pojawiają się rzadko – wszak zamawiający tworzy umowy pod siebie, jego radca prawny zapewne widząc coś takiego oburza się na dodatkowe, niepotrzebne ryzyka, a przecież brak kar nie będzie podstawą interwencji KIO.

Styk przepisów o zamówieniach publicznych oraz przepisów o możliwości rozwiązywania umów (szczególnie tego jednostronnego) zawartych w kodeksie cywilnym zawsze mnie frapował. Oczywiście, sytuacje, w których rozwiązanie umowy następuje z powodu zawinionego przez drugą stronę (nienależytego wykonania umowy) wątpliwości nie budzą. Jednak tam, gdzie wkraczamy w krainę wypowiedzenia umowy „ot tak” – dlatego, że pozwala na to kodeks cywilny lub nawet wprost umowa, coś mi nie gra. Mam wrażenie, że na gruncie zamówień publicznych wypracowaliśmy zasadę trwałości umów. Wspomina o niej wielokrotnie orzecznictwo. Ot, choćby wyroki KIO 104/23 czy KIO 3481/22. Problem w tym, że w tych wskazanych wyrokach, choć zasada ma obejmować ograniczenie swobodnego rozwiązywania umów przez obie strony, to uzasadnienie skupia się wyłącznie na możliwości jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego.

W tym ostatnim zakresie wątpliwości chyba nie ma. Wszak kodeks cywilny stosujemy tylko w kwestiach nieuregulowanych przez ustawę Pzp. A ta regulację dotyczącą jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego bez winy drugiej strony zawiera – przepis art. 456 ust. 1 pkt 1 o odstąpieniu od umowy w przypadku zaistnienia okoliczności nieprzewidywalnych. Przepis ten bardzo znacząco ogranicza możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca niczym nie przewinił. Wpisanie do umowy o zamówienie publiczne prawa jej rozwiązania przez zamawiającego bez winy wykonawcy nie tylko podważałoby wspomniany art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje szereg przesłanek do spełnienia, ale także pozwalałoby zamawiającym na obchodzenie przepisów przetargowych i odstępowanie umów po ich zawarciu w przypadku, gdyby wybór im się nie podobał.

Zapisy umów w zamówieniach publicznych to kopalnia przypadków, w których strona narzucająca warunki umowy (czyli zamawiający) stara się przerzucić na drugą stronę (wykonawcę) ryzyka, których normalny człowiek w normalnych warunkach nie chciałby na siebie brać. Problem w tym, że na niektórych rynkach wykonawcy są skazani na takich zamawiających i przy rozważaniu ryzyk stojących za zapisami umowy z konieczności zakładają, że zapisy są jakie są, a rzeczywistość będzie łaskawsza. A przecież nie tak powinno być.

Najistotniejsze w tym kontekście są te postanowienia, które potencjalnie mogą najbardziej boleć – wysoka kara, odstąpienie od umowy (niemal zawsze jedno pożenione z drugim, zresztą co do zasady słusznie). I wśród takich bardzo bolesnych zapisów (co przypomniał mi widziany niedawno fragment z uzasadnienia orzeczenia KIO 2592/22) są takie, które umożliwiają zamawiającemu odstąpienie umowy w przypadku zwłoki Wykonawcy. Nie zwłoki wynoszącej jakąś określoną wartość, rzeczywiście już przesadzoną, ale zwłoki i kropka. Każdej, choćby i pięciominutowej. Oczywiście, pewnie bywają umowy, w których każda zwłoka, choćby i pięciominutowa to tragedia. Ale takie przypadki zdarzają się w życiu znacznie rzadziej niż umowy, w których zamawiający takie odstąpienie od umowy (albo jej wypowiedzenie) wpisują.

Urząd Zamówień Publicznych opublikował w ubiegłym tygodniu opinię prawną o dopuszczalności przelewu wierzytelności przysługującej wykonawcy zamówienia publicznego (link). W tytule opinii odniósł się do cesji na rzecz podwykonawcy – w gruncie rzeczy nie wiem dlaczego, bo w zakresie cesji nie ma żadnej różnicy pomiędzy przypadkiem, gdy cesjonariuszem jest podwykonawca, i gdy jest nim podmiot nieuczestniczący w realizacji zamówienia publicznego. I w gruncie rzeczy do tematu podwykonawców autor opinii odniósł się tylko w jednym punkcie.

Cenna jest ta opinia o tyle, że może przekonać zamawiających, którzy uważają cesję wierzytelności za zło wcielone – przynajmniej do tego, aby uznali, że jest to prawnie dopuszczalne. Aby jednak uczynić zadość problemom, z którymi na co dzień się spotykam, warto byłoby, żeby w takiej opinii napisać nie tylko, że tak można, ale też dodać dwie inne rzeczy.

Poniekąd standardem umów przygotowywanych przez zamawiających w naszym kraju do przetargów (choć przyznam – to tylko wrażenie, nie próbowałem robić żadnych statystyk) są zapisy przewidujące możliwość dochodzenia przez zamawiających odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych na zasadach ogólnych. Wydawałyby się na pozór oczywiste. No bo jak – wykonawca wyrządzi szkodę zamawiającemu i ten miałby nie dochodzić od niego odszkodowania? Wszak to zagrożenie dla interesu publicznego…

Ale gdy spojrzymy na opublikowaną tuż przed świętami przez Urząd Zamówień Publicznych ankietę związaną z przeglądem zamówień publicznych, wśród kilkunastu pytań zadanych tam zamawiającym i wykonawcom zwraca uwagę przedostatnie: „Czy powinien być wskazany ustawowy maksymalny limit odpowiedzialności odszkodowawczej?” Czyli jak to – Urząd Zamówień Publicznych nie chce, aby zamawiający dbali odpowiednio o interes publiczny?