O trwałości zamówień

Styk przepisów o zamówieniach publicznych oraz przepisów o możliwości rozwiązywania umów (szczególnie tego jednostronnego) zawartych w kodeksie cywilnym zawsze mnie frapował. Oczywiście, sytuacje, w których rozwiązanie umowy następuje z powodu zawinionego przez drugą stronę (nienależytego wykonania umowy) wątpliwości nie budzą. Jednak tam, gdzie wkraczamy w krainę wypowiedzenia umowy „ot tak” – dlatego, że pozwala na to kodeks cywilny lub nawet wprost umowa, coś mi nie gra. Mam wrażenie, że na gruncie zamówień publicznych wypracowaliśmy zasadę trwałości umów. Wspomina o niej wielokrotnie orzecznictwo. Ot, choćby wyroki KIO 104/23 czy KIO 3481/22. Problem w tym, że w tych wskazanych wyrokach, choć zasada ma obejmować ograniczenie swobodnego rozwiązywania umów przez obie strony, to uzasadnienie skupia się wyłącznie na możliwości jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego.

W tym ostatnim zakresie wątpliwości chyba nie ma. Wszak kodeks cywilny stosujemy tylko w kwestiach nieuregulowanych przez ustawę Pzp. A ta regulację dotyczącą jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego bez winy drugiej strony zawiera – przepis art. 456 ust. 1 pkt 1 o odstąpieniu od umowy w przypadku zaistnienia okoliczności nieprzewidywalnych. Przepis ten bardzo znacząco ogranicza możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca niczym nie przewinił. Wpisanie do umowy o zamówienie publiczne prawa jej rozwiązania przez zamawiającego bez winy wykonawcy nie tylko podważałoby wspomniany art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje szereg przesłanek do spełnienia, ale także pozwalałoby zamawiającym na obchodzenie przepisów przetargowych i odstępowanie umów po ich zawarciu w przypadku, gdyby wybór im się nie podobał.

Czytaj dalej

O zwłoce i jej skutkach

Zapisy umów w zamówieniach publicznych to kopalnia przypadków, w których strona narzucająca warunki umowy (czyli zamawiający) stara się przerzucić na drugą stronę (wykonawcę) ryzyka, których normalny człowiek w normalnych warunkach nie chciałby na siebie brać. Problem w tym, że na niektórych rynkach wykonawcy są skazani na takich zamawiających i przy rozważaniu ryzyk stojących za zapisami umowy z konieczności zakładają, że zapisy są jakie są, a rzeczywistość będzie łaskawsza. A przecież nie tak powinno być.

Najistotniejsze w tym kontekście są te postanowienia, które potencjalnie mogą najbardziej boleć – wysoka kara, odstąpienie od umowy (niemal zawsze jedno pożenione z drugim, zresztą co do zasady słusznie). I wśród takich bardzo bolesnych zapisów (co przypomniał mi widziany niedawno fragment z uzasadnienia orzeczenia KIO 2592/22) są takie, które umożliwiają zamawiającemu odstąpienie umowy w przypadku zwłoki Wykonawcy. Nie zwłoki wynoszącej jakąś określoną wartość, rzeczywiście już przesadzoną, ale zwłoki i kropka. Każdej, choćby i pięciominutowej. Oczywiście, pewnie bywają umowy, w których każda zwłoka, choćby i pięciominutowa to tragedia. Ale takie przypadki zdarzają się w życiu znacznie rzadziej niż umowy, w których zamawiający takie odstąpienie od umowy (albo jej wypowiedzenie) wpisują.

Czytaj dalej

O unieważnieniu postępowania z powodu braku budżetu

W rozdziale dotyczącym unieważnienia postępowania w publikacji UZP „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”, do którego sięgnąłem w ubiegłym tygodniu, były cytaty z trzech wyroków. Dwa z nich były przedmiotem tekstu ubiegłotygodniowego, natomiast jednym, który znajdował się pomiędzy nimi, zajmę się dzisiaj. Chodzi mianowicie o wyrok KIO 170/23, w którym nakazano zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania, dokonanego wskutek takiego przedłużenia się postępowania, że minął termin realizacji zamówienia, a na dodatek minął termin ważności budżetu.

KIO stwierdziło przy tym, że żadna z przesłanek z art. 457 ust. 1 Pzp nie pozwala na unieważnienie umowy w okolicznościach, które zdarzyły się w tym postępowaniu (co jest prawdą), a zatem art. 255 ust. 6 Pzp nie znajduje zastosowania. Pozwoliło sobie przy tym na frywolny komentarz: „Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał budżetowania swojej działalności.”

Czytaj dalej

O unieważnieniu postępowania z powodu wady skutkującej unieważnieniem umowy

Podczytywałem ostatnimi czasy w wolnych chwilach wydaną przez UZP w drugim półroczu ubiegłego roku publikację „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”. I trafiłem tam na temat unieważnienia postępowania, w którym zestawiono cytaty z dwóch jakże rozbieżnych orzeczeń Izby. Pewnie tak, żeby człowiek wiedział, że w KIO w niektórych sprawach może spodziewać się swoistej ruletki. Oba dotyczą problemu nowej ustawy Pzp, który sygnalizowałem u zarania jej obowiązywania (dwukrotnie zresztą: w marcu i listopadzie 2021). I który w mojej ocenie jest jednym z największych błędów jej twórców.

Oba wyroki zawierają interpretację tego samego przepisu – art. 255 pkt 6 Pzp, pozwalającego na unieważnienie postępowania w przypadku „niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. I w obu chodzi w praktyce o to, czy naruszenie ustawy mogące mieć wpływ na wynik postępowania oznacza możliwość unieważnienia umowy, czy nie. I składy KIO w obu orzeczeniach doszły do wniosków poniekąd przeciwnych. A wszystko dlatego, że w nowej ustawie brakło odpowiednika przepisu starej, który dawał możliwość unieważnienia umowy w przypadku takiego naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania.

Czytaj dalej

O wynikach ankiety UZP

Kilka tygodni temu, pod sam koniec ubiegłego roku, nawiązywałem w „szponowym” tekście do ankiety ogłoszonej przez Prezesa UZP w zakresie przeglądu i oceny rozwiązań ustawy Pzp, a w gruncie rzeczy – pomysłów na jej zmiany. Dziś znamy wyniki tej ankiety i w gruncie rzeczy nie zaskakują. Owszem, można było zastanawiać się, jak wykonawcy zareagują na propozycję podniesienia progu stosowania ustawy, ale to kilka innych odpowiedzi w tym badaniu budzi moje zastanowienie.

Tylko jedna z tych kwestii związana jest z pytaniami o charakterze zamkniętym – mianowicie mocno zaskoczyły mnie odpowiedzi zamawiających dotyczące wprowadzenia w ustawie limitu odpowiedzialności odszkodowawczej (dokładnie tego problemu, o którym pisałem we wspomnianym na wstępie tekście). Nie, żebym się kłócił z kierunkiem, w którym idą (choć uważam, że ustawa powinna nakazywać wprowadzenie limitu, ale nie powinna go określać). Zaskakuje co innego – że chociaż mało który zamawiający taki limit w swoich dokumentach zamówienia wprowadza, pomysł wprowadzenia limitu w ustawie poparła większość zamawiających uczestniczących w ankiecie – aż 57%. Taki rozziew między teorią i praktyką. Cóż, może to wynika z faktu, że osoby zajmujące się zamówieniami widzą, że limit to coś sensownego, ale inne „siły” w ich instytucjach przeważają.

Czytaj dalej

O przelewie wierzytelności

Urząd Zamówień Publicznych opublikował w ubiegłym tygodniu opinię prawną o dopuszczalności przelewu wierzytelności przysługującej wykonawcy zamówienia publicznego (link). W tytule opinii odniósł się do cesji na rzecz podwykonawcy – w gruncie rzeczy nie wiem dlaczego, bo w zakresie cesji nie ma żadnej różnicy pomiędzy przypadkiem, gdy cesjonariuszem jest podwykonawca, i gdy jest nim podmiot nieuczestniczący w realizacji zamówienia publicznego. I w gruncie rzeczy do tematu podwykonawców autor opinii odniósł się tylko w jednym punkcie.

Cenna jest ta opinia o tyle, że może przekonać zamawiających, którzy uważają cesję wierzytelności za zło wcielone – przynajmniej do tego, aby uznali, że jest to prawnie dopuszczalne. Aby jednak uczynić zadość problemom, z którymi na co dzień się spotykam, warto byłoby, żeby w takiej opinii napisać nie tylko, że tak można, ale też dodać dwie inne rzeczy.

Czytaj dalej

O limicie odpowiedzialności odszkodowawczej

Poniekąd standardem umów przygotowywanych przez zamawiających w naszym kraju do przetargów (choć przyznam – to tylko wrażenie, nie próbowałem robić żadnych statystyk) są zapisy przewidujące możliwość dochodzenia przez zamawiających odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych na zasadach ogólnych. Wydawałyby się na pozór oczywiste. No bo jak – wykonawca wyrządzi szkodę zamawiającemu i ten miałby nie dochodzić od niego odszkodowania? Wszak to zagrożenie dla interesu publicznego…

Ale gdy spojrzymy na opublikowaną tuż przed świętami przez Urząd Zamówień Publicznych ankietę związaną z przeglądem zamówień publicznych, wśród kilkunastu pytań zadanych tam zamawiającym i wykonawcom zwraca uwagę przedostatnie: „Czy powinien być wskazany ustawowy maksymalny limit odpowiedzialności odszkodowawczej?” Czyli jak to – Urząd Zamówień Publicznych nie chce, aby zamawiający dbali odpowiednio o interes publiczny?

Czytaj dalej

O sposobie liczenia terminu

Art. 112 kodeksu cywilnego jest przepisem dość jasnym. Jeśli ktoś komuś wyznacza rok czasu na zrobienie czegoś, a dziś mamy 6 marca 2023 – zleceniobiorca ma czas na wykonanie do 6 marca 2024 do końca dnia. Zresztą, zasada odnosi się także do tygodni (od poniedziałku do poniedziałku), czy miesięcy (od 6 marca do 6 kwietnia). A w powiązaniu z art. 113 kc – także do „półmiesięcy”. A ponieważ w zamówieniach publicznych zasady wynikające z kc stosujemy przy braku innych uregulowań, również i ta w większości wypadków ma zastosowanie. Jeśli przepis mówi o dokumencie wystawionym najwcześniej na 6 miesięcy przed datą jego złożenia, to od 6 marca 2023 cofamy się wstecz do 6 września 2022 i jeśli dokument tego dnia był wystawiony, zamawiającemu musi wystarczyć. Analogicznie w umowie (a tu w związku z jakże sensownymi nowymi przepisami ta zasada zyskała na znaczeniu) – jeśli wyznaczamy termin wykonania na pół roku to datą graniczną od 6 marca 2023 jest 6 września 2023.

Czy tak jest jednak zawsze? Jeśli zamawiający będzie żądał w warunku zamówienia aby wykonawca lub osoba skierowana do realizacji zamówienia wykonywała już wcześniej określone czynności i robiła to przez minimum rok, to co zamawiający powinien zrobić, jeśli w wykazie usług czy osób wyczyta, że owe czynności były realizowane od 1 stycznia do 31 grudnia 2022? Był to rok czy nie był? Zabrakło jednego dnia czy nie zabrakło?
Czytaj dalej

O liczeniu samochodów

Elektromobilność to wynalazek ustawodawcy (wcale nie nowy – wielokrotnie odwlekano wejście w życie wymagań dotyczących odniesień tej kwestii do zamówień publicznych, ale ostatecznie pod przysłowiowe strzechy trafiły, zresztą w szponach ten temat już był poruszany w 2021). Czy wynalazek szczęśliwy – nie wiadomo. Z jednej strony środowisko to rzecz bezcenna, z drugiej jednak technologia samochodów elektrycznych wciąż jeszcze pozostawia trochę do życzenia. Podczas jednej z ostatnich wizji lokalnych specjalista ds. oceny zabezpieczeń obiektów z firmy ubezpieczeniowej zwracał uwagę, że systemy przeciwpożarowe w parkingach podziemnych nie są przystosowane do gaszenia samochodów elektrycznych i kto wie czy nie doczekamy się zakazów wjazdu dla nich do takich obiektów – zresztą, ostatnio obiegła świat informacja o sieci promów, która zabroniła przewożenia takich samochodów.

Niemniej elektromobilność to najprawdopodobniej przyszłość (przynajmniej najbliższa) motoryzacji, a przepisy ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych są faktem, z którym zamawiający i wykonawcy muszą już dzisiaj sobie radzić. No, zamawiający z grupy jednostek samorządu terytorialnego, bo ustawodawca w swojej łaskawości administrację rządową (nie wiedzieć czemu) potraktował łagodniej i stosownymi wymogami nie objął. Zamawiający radzą sobie z tym na różne sposoby, zależnie od swojej gorliwości. Pomijając część zamawiających, którzy nowych regulacji po prostu nie zauważyli, część stawia w przetargach ogólne wymagania odpowiadające wymaganiom ustawy, część natomiast domaga się od wykonawców składania stosownych oświadczeń na etapie realizacji umowy (albo już na etapie przetargu). Sporo zresztą tu zależy od przedmiotu zamówienia i tego, na ile transport samochodami jest w danej umowie kluczowym elementem.
Czytaj dalej

O elektromobilności

Sporo emocji budzi ostatnio temat elektromobilności – a konkretnie daty wejścia w życie przepisów wymuszających na części zamawiających wymaganie od wykonawców, aby udział pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu zadania publicznego będącego przedmiotem zamówienia wynosił co najmniej 10%. Przepis ten ma wejść w życie 1 stycznia 2022, a więc za trzy miesiące, i sieje grozę. Główny problem dotyczy dostępności stosownych pojazdów i może się okazać, że po 1 stycznia 2022 pewną sferę polskich zamówień publicznych czeka paraliż. Warto przy tym pamiętać, że przepis już był nowelizowany – pierwotnie wskazanao tam 1 stycznia 2020, ale na kilka miesięcy przed nadejściem tego dnia termin przesunięto o dwa lata. Zgodnie z zapowiedziami prasowymi, ma zostać ponownie przesunięty, ale kto wie, jak to się skończy.

Niniejszy tekst nie będzie jednak o tym, jaki jest problem na rynku z samochodami elektrycznymi i na gaz, choć nie da się ukryć – takie obowiązki mogą zrobić solidny przesiew na rynku i znacznie zmniejszyć konkurencyjność (nie mówiąc o wpływie na budżety zamawiających – wszak to są koszty, które wykonawcy przerzucą na swoich zleceniobiorców). Będzie o samych przepisach ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych w tym zakresie i wątpliwościach, jakie mogą budzić. Na boku przy tym pozostawię samo ich zaadresowanie pod kierunkiem wyłącznie jednostek samorządu terytorialnego – dlaczego tylko samorządy mają ponosić koszty rewolucji komunikacyjnej?
Czytaj dalej