Mamy w ustawie Pzp przepisy, które pozwalają na skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy wcześniejsze postępowanie konkurencyjne (nie wiedzieć czemu tylko w niektórych trybach – powyżej progów unijnych przetarg nieograniczony lub ograniczony, a poniżej progów unijnych tryb podstawowy) zostało unieważnione z powodu braku ofert lub z powodu odrzucenia wszystkich ofert na podstawie określonych przesłanek (warto zwrócić uwagę, że ich zakres się różni w zależności od tego, czy jesteśmy powyżej, czy poniżej progu unijnego).

Oczywiście, mamy też wymóg, aby w takim przypadku pierwotne warunki zamówienia (a więc te z postępowania konkurencyjnego) nie zostały w istotny sposób zmienione, co powoduje, że możliwości w zakresie negocjowania warunków umowy zostały znacząco zredukowane w stosunku do „normalnego” zamówienia z wolnej ręki. Oczywiście, nie każdy warunek da się zachować – w trybie zamówienia z wolnej ręki nie da się na przykład zażądać wadium. Niemniej wykonawcy powinni wykazać spełnianie warunków udziału i brak przesłanek wykluczenia w zakresie, w jakim stawiane one były także w poprzednim postępowaniu, trudno też tutaj mówić o możliwości takiej zmiany warunków umowy, która mogłaby mieć wpływ na to, czy i jakie oferty złożono w poprzednim postępowaniu.

Pewnemu zamawiającemu trafiła się ostatnio niemiła niespodzianka. Mianowicie po opublikowaniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej okazało się, że wkradł się do niego błąd. Błąd polegający na błędnym wskazaniu wykonawcy (cóż, błędy są rzeczą ludzką, a nie zdziwię się, jeśli nie będą się zdarzały w sytuacjach, gdy mamy do czynienia na przykład ze spółkami komandytowymi). Wydawałoby się, że nie ma nic prostszego niż wyeliminowanie błędu poprzez opublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Tymczasem nic z tego.

Redakcja TED odmówiła publikacji takiego ogłoszenia powołując się na dokument pod tytułem „Instrukcje dotyczące korzystania ze standardowego formularza 14 „Sprostowanie” (F14)”, w którym stwierdzono, że formularz sprostowania może być używany tylko do procedur będących w toku. Jak można się domyślić, postępowanie, w którym opublikowano już ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, zostaje uznane za procedurę zakończoną i formularza „sprostowania” użyć nie można. Jedyne, co można zrobić, to opublikować jeszcze raz prawidłowe ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.

Zamawiający wyznaczając wykonawcom terminy na składanie wyjaśnień, uzupełnień czy podmiotowych środków dowodowych, nie jest ograniczony zbyt wieloma szczegółowymi regulacjami. Zresztą, nic dziwnego – wszak wyjaśnienie wyjaśnieniu nierówne. Konkretne przepisy odnoszą się tylko do składania podmiotowych środków dowodowych i wyznaczają minimalne terminy, jakie zamawiający musi dać wykonawcom – 5 dni poniżej progów unijnych i 10 dni powyżej nich.

Czy to oznacza, że poza tym hulaj dusza, piekła nie ma? Nie do końca, mamy przecież jeszcze zasady. Co prawda nie znajdziemy w ustawie ogólnego zapisu dotyczącego takich terminów podobnego do art. 131 ust. 1 (i analogicznych w postępowaniach poniżej progów unijnych), zgodnie z którym termin składania ofert czy wniosków ma uwzględniać złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Jednak nie ulega wątpliwości, że podobna zasada obowiązuje także i przy terminach składania wyjaśnień, uzupełnień czy podmiotowych środków dowodowych. Gdyby bowiem nie myśleć o wykonawcy, zamawiający naruszaliby zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji – nierealny termin w praktyce eliminowałby z przetargu wykonawcę, a nie o to w zamówieniach chodzi.

Ustawodawca podarował uczestnikom systemu zamówień publicznych (a właściwie zamawiającym, bo to do nich należy decyzja o wyborze) trzy warianty trybu podstawowego stosowanego w zamówieniach poniżej progu unijnego. W pierwszym nie ma żadnych negocjacji, w drugim negocjacje mogą być, ale nie muszą – jednak wolno negocjować tylko elementy oceniane w kryteriach oceny ofert, natomiast w trzecim trybie negocjacje są obowiązkowe, ale ich celem jest podniesienie efektywności realizacji zamówienia, a na dodatek trudno rozmawiać o konkretach, skoro wiążące oferty są śpiewką przyszłości.

Oczywiście, tryb podstawowy w wariancie drugim, czyli z możliwością prowadzenia negocjacji, jest stworzony w sposób ciut kuriozalny. Można rozmawiać o cenie, ale nie można o zakresie zamówienia. W wielu przypadkach takie negocjacje nie będą miały sensu, bo w normalnych warunkach zmiana ceny czy innego parametru ocenianego kryteriach powinna wiązać się ze zmianą warunków zamówienia, a to jest niedozwolone. Efektem może być dążenie do podejmowania pewnych ustaleń „na gębę”, z naruszeniem wszystkich zasad udzielania zamówień publicznych, może z wyjątkiem zasady prowadzenia postępowania w języku polskim¹.

Przywykliśmy do tego, że w postępowaniach przetargowych możemy dopuszczać składanie ofert częściowych. Ba, biorąc pod uwagę ostatnie zmiany w przepisach i konieczność tłumaczenia się przez zamawiających w dokumentach zamówienia z ewentualnego niedopuszczenia takich ofert – można powiedzieć, że czuć pewną presję, aby składanie ofert częściowych dopuszczać. Jest wszakże jeden tryb postępowania, w którym z takim rozwiązaniem jest kłopot, nawet gdyby zamawiający tego bardzo chciał – zamówienie z wolnej ręki.

W praktyce niejedno takie zamówienie obserwuję – gdy przedmiot zamówienia jest powtarzalny, udzielany wielu podmiotom (zwłaszcza osobom fizycznym), z identycznym uzasadnieniem i zrobienie jednego zamówienia z wolnej ręki z częściami było dla zamawiającego znacznie mniej pracochłonne od robienia sporej liczby odrębnych postępowań, a dla wykonawców – było kompletnie bez różnicy. I nie widzę w tym nic złego, ale formalnie rzecz biorąc tak się robić nie powinno.

Cóż, terminu na zadawanie pytań tak naprawdę w ustawie nie ma. Każdy może zapytać o wszystko w każdej chwili. No, naturalną granicą jest termin składania ofert, ale zdarzyło mi się także spotkać z pytaniem zadanym przez wykonawcę już po złożeniu ofert – wezwany do uzupełnienia poprosił o wyjaśnienie zapisu specyfikacji, do którego wezwanie do uzupełnienia się odnosiło. Cóż, sytuacja niecodzienna, skończyła się – o ile dobrze pamiętam – nie publikacją wyjaśnienia treści SIWZ, ale uszczegółowieniem wezwania do uzupełnienia i przedłużeniem terminu na jego złożenie.

Jest natomiast w ustawie termin zadawania pytań, na które zamawiający ma obowiązek odpowiedzieć. Różnie on się w historii naszej ustawy kształtował, dość długo była to połowa terminu wyznaczonego na składanie ofert, a więc każdorazowo uzależnione od momentu publikacji ogłoszenia i wyznaczonego terminu składania ofert. Obecnie mamy w ustawie ten termin wyznaczony na sztywno – w przetargach unijnych upływa on 14 dni przed upływem terminu składania ofert, chyba że zamawiający skrócił termin składania ofert z uwagi na pilność wykonania zamówienia – wówczas i termin na zadanie pytań z obowiązkiem odpowiedzi skraca się do 7 dni. W przypadku postępowań krajowych termin ten z kolei upływa 4 dni przed terminem składania ofert*.

Zamówienia, które na gruncie starej ustawy Pzp nazywaliśmy „uzupełniającymi” (w odróżnieniu od „dodatkowych”) dziś już takiej nazwy nie noszą. Jednak mechanizm w ustawie pozostał i nie uległ rewolucyjnym zmianom w porównaniu do rozwiązań, które mieliśmy w art. 67 poprzedniej ustawy Pzp. No, na jedną zmianę trzeba zwrócić uwagę – poprzednio takie zamówienia były limitowane do wartości 50% zamówienia podstawowego, teraz ustawa żadnego limitu nie narzuca. Zamawiający może sobie hulać, jak mu się żywnie podoba, pod warunkiem, że wcześniej całe to swoje przyszłe potencjalne „hulanie” doliczy do wartości zamówienia podstawowego.

Przepis art. 214 ust. 1 pkt 7 (pkt 8 pozostawmy na boku – w zakresie dostaw również wiele się nie zmieniło, a więc pozostały przesłanki bardzo mocno ograniczające korzystanie z dobrodziejstw „uzupełniających” w zamówieniach takiego rodzaju) stanowi, że temu samemu wykonawcy w okresie trzech lat od podpisania umowy zamawiający może udzielić zamówienia na „powtórzenie podobnych usług lub robót budowlanych”, o ile to było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, wartość była uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego i wreszcie „jest zgodne z jego przedmiotem”.
Czytaj dalej →

Rys. Wanda Bednarczyk

Elektronizacja zamówień publicznych ma swoje wady (cóż, mimo paru lat wciąż główny problem leży chyba w stosowaniu podpisów elektronicznych), ale dominują zalety. Wykonawcom znacznie łatwiej składać oferty, sam proces składania znacząco się skrócił, mniej kosztuje, dokumenty bez problemu się powiela, no i wykonawcy pozbyli się niepewności: „dowiezie na czas, czy nie dowiezie”. Niepewności bardzo znaczącej. Z moich obserwacji wynika, że od momentu elektronizacji zjawisko składania ofert po terminie niemalże zaniknęło. Nie wiem, na ile to wynika z faktu, że teraz łatwiej złożyć ofertę, a na ile z tego, że zamówieniowe systemy zapewne sygnalizują próbę złożenia oferty po czasie wykonawcom i wówczas wiadomo, że nie ma sensu procesu kontynuować. Fakt jest jednak taki, że ofert składanych po terminie jest po prostu mniej.

Wciąż jednak się zdarzają. Niedawno trafił mi się przypadek wykonawcy, który spóźnił się niewiele ponad minutę. Nie wiem z czego to wynikało, zresztą nie ma to dla tego tekstu wielkiego znaczenia (aczkolwiek sprawa jest do zbadania, bo warto wiedzieć, czy w samym procesie składania ofert nie pojawiły się jakieś trudności, które można wyeliminować). Sytuacja ta skłania jednak do refleksji nad czasami, w których papierowe oferty się składało. Czy w tamtych czasach, gdyby wykonawca pojawił się z ofertą pod pachą u zamawiającego minutę po terminie, zostałby zdyskwalifikowany czy nie?
Czytaj dalej →

Jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych jest zasada równego traktowania. Oczywiście, chodzi tutaj o równe traktowane wykonawców przez zamawiającego, ale coraz więcej mówimy o tym, że zamawiający także powinien stawiać się raczej w roli partnera wykonawcy niż bezlitosnego poganiacza niewolników. Jasne, w tym zakresie nigdy do ideału nie dojdziemy – zawsze główne warunki, na których udzielane jest zamówienie, będzie kształtować zamawiający, a więc jego pozycja w postępowaniu będzie mocniejsza. Byleby tylko korzystał z tej pozycji z głową – niech będzie tyranem, ale oświeconym, działającym racjonalnie.

Niestety, niekiedy ustawodawca w tym uprzywilejowaniu pozycji zamawiającego posunął się za daleko. Przykładem są niedawne wydarzenia – atak hakerski na platformę e-Zamówienia zaowocował koniecznością unieważnienia przez zamawiających postępowań, dla których termin składania ofert upływał akurat tego dnia. Unieważnienia z powodu wady niemożliwej do usunięcia – ponieważ platforma nie działała, zamawiający nie mogli przesunąć terminu składania ofert przed jego upływem (zresztą, to też nie jest pstryknięcie palcami, tego się nie zrobi w 10 minut). Ponieważ termin nie był przesunięty, wykonawcy zostali pozbawieni szansy na złożenie ofert. Efekt: wypaczona konkurencja.
Czytaj dalej →