W projektowanych postanowieniach umów o zamówienia publiczne, tworzonych przez publicznych zamawiających i dołączanych do specyfikacji warunków zamówienia, nieczęsto daje się znaleźć zastrzeżenia kar umownych, która miałby zamawiający płacić na rzecz wykonawców. W sumie nic dziwnego – główne zobowiązanie zamawiającego wobec wykonawcy ma charakter finansowy, a nie rzeczowy, a w tej sytuacji nie ma mowy o karach umownych, ale o odsetkach za opóźnienie w zapłacie.

Na wypłacie wynagrodzenia zobowiązania zamawiającego jednak się nie kończą. Przecież musi niejednokrotnie na przykład zapewnić dostęp do miejsca realizacji, wpuścić na plac budowy, dokonać niezbędnych uzgodnień, zrealizować formalności, które obiecał załatwić, a na koniec dokonać odbioru. Jednak i w takich przypadkach kary umowne pojawiają się rzadko – wszak zamawiający tworzy umowy pod siebie, jego radca prawny zapewne widząc coś takiego oburza się na dodatkowe, niepotrzebne ryzyka, a przecież brak kar nie będzie podstawą interwencji KIO.

Styk przepisów o zamówieniach publicznych oraz przepisów o możliwości rozwiązywania umów (szczególnie tego jednostronnego) zawartych w kodeksie cywilnym zawsze mnie frapował. Oczywiście, sytuacje, w których rozwiązanie umowy następuje z powodu zawinionego przez drugą stronę (nienależytego wykonania umowy) wątpliwości nie budzą. Jednak tam, gdzie wkraczamy w krainę wypowiedzenia umowy „ot tak” – dlatego, że pozwala na to kodeks cywilny lub nawet wprost umowa, coś mi nie gra. Mam wrażenie, że na gruncie zamówień publicznych wypracowaliśmy zasadę trwałości umów. Wspomina o niej wielokrotnie orzecznictwo. Ot, choćby wyroki KIO 104/23 czy KIO 3481/22. Problem w tym, że w tych wskazanych wyrokach, choć zasada ma obejmować ograniczenie swobodnego rozwiązywania umów przez obie strony, to uzasadnienie skupia się wyłącznie na możliwości jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego.

W tym ostatnim zakresie wątpliwości chyba nie ma. Wszak kodeks cywilny stosujemy tylko w kwestiach nieuregulowanych przez ustawę Pzp. A ta regulację dotyczącą jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego bez winy drugiej strony zawiera – przepis art. 456 ust. 1 pkt 1 o odstąpieniu od umowy w przypadku zaistnienia okoliczności nieprzewidywalnych. Przepis ten bardzo znacząco ogranicza możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca niczym nie przewinił. Wpisanie do umowy o zamówienie publiczne prawa jej rozwiązania przez zamawiającego bez winy wykonawcy nie tylko podważałoby wspomniany art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje szereg przesłanek do spełnienia, ale także pozwalałoby zamawiającym na obchodzenie przepisów przetargowych i odstępowanie umów po ich zawarciu w przypadku, gdyby wybór im się nie podobał.

Zapisy umów w zamówieniach publicznych to kopalnia przypadków, w których strona narzucająca warunki umowy (czyli zamawiający) stara się przerzucić na drugą stronę (wykonawcę) ryzyka, których normalny człowiek w normalnych warunkach nie chciałby na siebie brać. Problem w tym, że na niektórych rynkach wykonawcy są skazani na takich zamawiających i przy rozważaniu ryzyk stojących za zapisami umowy z konieczności zakładają, że zapisy są jakie są, a rzeczywistość będzie łaskawsza. A przecież nie tak powinno być.

Najistotniejsze w tym kontekście są te postanowienia, które potencjalnie mogą najbardziej boleć – wysoka kara, odstąpienie od umowy (niemal zawsze jedno pożenione z drugim, zresztą co do zasady słusznie). I wśród takich bardzo bolesnych zapisów (co przypomniał mi widziany niedawno fragment z uzasadnienia orzeczenia KIO 2592/22) są takie, które umożliwiają zamawiającemu odstąpienie umowy w przypadku zwłoki Wykonawcy. Nie zwłoki wynoszącej jakąś określoną wartość, rzeczywiście już przesadzoną, ale zwłoki i kropka. Każdej, choćby i pięciominutowej. Oczywiście, pewnie bywają umowy, w których każda zwłoka, choćby i pięciominutowa to tragedia. Ale takie przypadki zdarzają się w życiu znacznie rzadziej niż umowy, w których zamawiający takie odstąpienie od umowy (albo jej wypowiedzenie) wpisują.

Gdy pojawiła się w ustawie instytucja podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, sporo było zamieszania, a handel referencjami – nagminny. Antidotum na to paskudne zjawisko miała być zasada, zgodnie z którą podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany do realizacji odpowiednich usług lub robót – tych, w zakresie których spełniał warunek udziału w postępowaniu w zastępstwie wykonawcy (obecnie zapisana w art. 118 ust. 2 Pzp). Potem pojawiło się analogiczne rozwiązanie, tyle że dotyczące członków konsorcjum – ten podmiot, który wykazuje się określonymi zdolnościami, powinien realizować te roboty lub usługi, do których zdolności te są wymagane (art. 117 ust. 3 Pzp).

Czy zasada ta faktycznie stanowi antidotum na wszelkie zło? Chyba nie, bo nawet w „szponach” po wejściu w życie nowej ustawy temat tych przepisów już kilkakrotnie się przewijał. Ostatni raz – rok temu, gdy zastanawiałem się, dlaczego ustawodawca w tych przepisach pominął wykonywanie dostaw, skoro niekiedy mamy do czynienia z takimi zamówieniami na dostawy, w których taki sposób zapewnienia odpowiedniego wykonania pewnych prac byłby zdecydowanie na rzeczy.