Tajemnica przedsiębiorstwa nieraz przewijała się przez łamy „szponów”, choć raczej dość dawno. W gruncie rzeczy w tym zakresie wiemy, na czym stoimy, choć wciąż wielu wykonawców nadużywa tego instrumentu (w końcu nic ich to nie kosztuje, nie stosuje się bowiem w praktyce sankcji odrzucenia oferty za działanie w duchu nieuczciwej konkurencji), a wielu zamawiających niewystarczająco nad uzasadnieniem tej tajemnicy się pochyla. Wciąż też wątek ten przewija się przed KIO, bo z tajemnicą jest poniekąd jak z rażąco niską ceną – kluczowy jest sposób uzasadnienia.

Dla większości uczestników rynku zamówieniowego jasne są jednak podstawowe zasady: wykonawca może objąć tajemnicą jakieś informacje, ale i tak musi je przekazać zamawiającemu. Z kolei zamawiający, jeśli wykonawca prawidłowo tajemnicę uzasadni, musi jej przestrzegać, ale mimo wszystko dokumenty zawierające tę tajemnicę przechowuje, a także udostępnia uprawnionym organom – czy to Krajowej Izbie Odwoławczej, czy to kontrolującym. Nic zatem zginąć nie może – na wypadek, gdyby ktoś kiedyś chciał postępowanie sprawdzić.

Trafił jednak do mnie w ramach ciekawostki przypadek, który schematy łamie. Co prawda nie dotyczył postępowania ustawowego, ale mimo wszystko postępowania zakupowego prowadzonego przez podmiot publicznych. Ot, takiego zapytania ofertowego. Mianowicie wykonawca złożył ofertę zawierającą następujące zastrzeżenie (nie dosłownie): „Oferta stanowi własność wykonawcy. Bez zgody wykonawcy nie wolno jej nikomu przekazywać. Oferta po wykorzystaniu powinna zostać zwrócona, zniszczona lub usunięta.” Tajemnica do kwadratu.

I cóż tu zrobić z takim przypadkiem? Postępowanie nieustawowe, a zatem reguły Pzp nie obowiązują. Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jednak obowiązuje. A zatem tajemnica przedsiębiorstwa jest możliwa, jeśli spełnione są przesłanki zawarte w tym przepisie. Wykonawca nie ma obowiązku ich tutaj uzasadniać, więc zamawiający na własną rękę może ocenić ich istnienie, może także poprosić o wyjaśnienie w tym zakresie (odrzucić nie wypada, skoro i w postępowaniach ustawowych za taką zbrodnie odrzucenie nie grozi). Jednak spełnić żądania wykonawcy nie może – nie może zwrócić, zniszczyć ani usunąć oferty, bo jest podmiotem publicznym, w którym gospodarka środkami finansowymi musi być przejrzysta i trzeba zapewnić szansę jej kontroli.