Dziś notatka poniekąd o kwestiach technicznych, zainspirowana orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2742/24 i 2743/24. A właściwie wątkiem, który pojawia się gdzieś tam na uboczu – mianowicie jeden z wykonawców, składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, objął część z nich tajemnicą przedsiębiorstwa. I konkurent wnioskujący o udostępnienie tych dokumentów otrzymał je z zaczernieniami znajdującymi się w miejscach zawierających tajemnicę. Problem jednak w tym, że te zaczernienia zostały wykonane w taki sposób, że i tak informację dało się bez problemu odczytać. Potem zamawiający próbował wnioskować przed Izbą, aby pominąć twierdzenia Odwołującego wynikające z tych informacji, jednak bezskutecznie.

I szczerze mówiąc trudno się dziwić. Przecież czasu cofnąć się nie da, skoro zaczernienie było nieskuteczne, trudno udawać, że ktoś tego nie widział. KIO co prawda wspomniało o możliwości kontroli sądowej tego, czy odwołujący zapoznał się z tajemnicą w sposób uprawniony, ale i tu trudno oczekiwać, aby można było od niego cokolwiek wyegzekwować. Z orzeczenia nie wynika, kto dokonał tego nieskutecznego zaczernienia – być może zrobił to właśnie zamawiający, skoro potem to on wnioskował o pominięcie zarzutów w tym zakresie. Jeśli tak, to poszkodowany wykonawca mógłby mieć roszczenie wyłącznie do zamawiającego.

Spodobał mi się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygnaturze akt KIO 3124/24. Izba nakazała w nim unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie dlatego, że w procedurze samego wyboru doszło do jakichś naruszeń przepisów, ale dlatego, że zamawiający dopuścił się zwłoki w udostępnianiu załączników do protokołu postępowania zainteresowanemu wykonawcy. W skrócie: na dwa dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty jeden z wykonawców wystąpił o wgląd do ofert konkurentów i korespondencji pomiędzy nimi a zamawiającym. Zamawiający udostępnił te dokumenty po trzech dniach od wpływu wniosku, a zarazem – po upływie terminu na wniesienie odwołania.

Zamawiający bronił się tym, że udostępnił dokumenty w ciągu 3 dni, co jego zdaniem było zgodne z art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp. Powoływał się przy tym na fakt, że jest dużą jednostką organizacyjną, o kilkuszczeblowej procedurze dekretacji. Jednak KIO takiego tłumaczenia nie przyjęło. I to mnie składania od trzech refleksji. Pierwsza – bardzo się cieszę, że KIO postanowiło stanąć przeciwko praktyce zwlekania z udostępnianiem dokumentów. Art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp (swoją drogą, mocno nieszczęśliwy, o czym było w „szponach” przed czterema laty) odnosi się wyłącznie do wniosku złożonego zaraz po otwarciu ofert. W pozostałym zakresie obowiązuje definicja niezwłoczności i zamawiający powinien udostępniać te oferty tak, aby owo udostępnienie pozwoliło wykonawcy na skorzystanie z jego praw. Jasne, jak ktoś złoży wniosek o udostępnienie w takim terminie, że zamawiający będzie miał na to godzinę – przesadzi. Jednak biorąc pod uwagę elektronizację postępowania, udostępnienie ofert tego samego czy następnego dnia zazwyczaj nie jest żadnym wyczynem. I „niezwłoczne” faktycznie powinno być „niezwłocznym”.

O udostępnianiu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można pisać sporo, w szczególności o różnych przykrych praktykach zamawiających, ale też i o bezsensownych przepisach (i w „szponach” temat się już kilka razy przewijał, ostatni raz chyba przed trzema laty na kanwie nieszczęsnego art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp). Dziś będzie o drobnym, praktycznym zagadnieniu. Mianowicie o § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołu postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przepis ten stanowi, że udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do niego odbywa się „w oryginale lub kopii”. Ta kopia odrobinę może dziwić, skoro mamy dziś zamówienia w pełni elektroniczne, w których przepływ dokumentów właściwie nie wychodzi poza środki komunikacji elektronicznej, a i ten sam § 5 (tyle że w ust. 2) wskazuje, że udostępnienie tegoż protokołu następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wydawałoby się zatem, że nic bardziej oczywistego – ten sam plik (istniejący, złożony, wysłany w formie elektronicznej) należy osobie zainteresowanej na wniosek udostępnić.

Niejeden raz na rynku zamówień publicznych spotyka się przypadki, gdy wykonawcy występują do zamawiających z wnioskami o udostępnienie informacji publicznej – powołując się na stosowną ustawę o dostępie do informacji publicznej. Nic to nagannego, ale w ramach postępowań zamówieniowych reguluje ona dokładnie tę samą sferę, co art. 74 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co w przypadku występowania do zamawiających w toku postępowań o udostępnianie załączników do protokołu postępowania może mieć znaczenie. Obie regulacje dotyczą bowiem tego samego tematu (choć oczywiście poza tym ich zakres jest inny), ale kształtują go w nieco inny sposób.

Spójrzmy chociażby na ograniczenia w dostępie – ustawa o dostępie do informacji publicznej nie zna w zasadzie ograniczeń (chyba że ktoś występuje o informację przetworzoną, ale to nie nasz przypadek), natomiast ustawa Pzp ograniczenia wskazuje (przede wszystkim czasowe – załączniki do protokołu postępowaniu inne niż oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału powinny być udostępniane dopiero po rozstrzygnięciu postępowania). Mamy też różnice w terminach – ustawa o dostępie do informacji publicznej mówi: niezwłocznie, ale nie dłużej niż 14 dni, natomiast ustawa Pzp mówi po prostu niezwłocznie, a wyjątek czyni dla ofert (zresztą kompletnie bezsensowny, o czym pisałem u zarania nowej ustawy).

Sposób uregulowania udostępniania ofert w starych przepisach można streścić następująco: oferty są jawne od momentu ich otwarcia, a jeśli ktoś wystąpi z wnioskiem o ich udostępnienie, udostępnia się je niezwłocznie (a jeśli wniosek wpłynął przed wyborem oferty najkorzystniejszej – najpóźniej wraz z tym wyborem). Nie było może to idealne, ale działało i miało jakiś sens. Brakowało jakiegoś mechanizmu przynaglającego zamawiających do odpowiadania na wnioski złożone po wyborze najkorzystniejszej oferty. W nowej ustawie Pzp sprawdzone elementy tego mechanizmu schrzaniono, a luki w nich nie naprawiono.

Art. 74 nowej Pzp po staremu stanowi, że protokół z załącznikami udostępnia się na wniosek, a oferty są jawne po ich otwarciu (choć sformułowano to nieco inaczej). Potem zaczynają się pojawiać różnice. Nie ma bowiem ani w ustawie, ani w rozporządzeniu wymogu udostępnienia dokumentów przed wyborem najkorzystniejszej oferty (oczywiście, o ile wniosek wpłynął przed tym faktem). Pozostała tylko „niezwłoczność”, a ta – jak wszyscy wiemy – jest niekiedy dość elastycznie traktowana przez zamawiających. Pojawiła się natomiast nowa regulacja, która być może miała udostępnianie usprawnić. Problem w tym, że chyba coś komuś nie wyszło.
Czytaj dalej →