Dziś o zmianie oczekiwań zamawiającego wynikających z opisu potrzeb i wymagań po upływie terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – czyli o czymś zgodnie z ustawą niemożliwym. Teoretycznie słusznie, niemniej istnieją sytuacje, w których taka zmiana mogłaby być racjonalnie uzasadniona i niekoniecznie zakłócać konkurencję. I co wtedy?

Dialog konkurencyjny to tryb, w którym po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału następuje etap ustalania szczegółowych warunków realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający publikuje ogłoszenie, obwieszcza światu opis potrzeb i wymagań. Rozmawia z dopuszczonymi do drugiego etapu wykonawcami i okazuje się, że w tym opisie potrzeb i wymagań przeszarżował – zapisał coś niemożliwego albo nieracjonalnego. I dobrze byłoby to zmienić. Tymczasem termin składania wniosków minął i zmiana tych dokumentów nie jest możliwa. Wszak art. 185 ust. 1 Pzp stanowi, że SWZ stanowi uzupełnienie i doprecyzowanie opisu potrzeb i wymagań – a to w zasadzie wyklucza zmienianie wymagań z niego wynikających. Można coś dodać, coś rozwinąć, ale nie z czegoś się wycofywać.

I poniekąd to jest zrozumiałe. Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu oraz opisu potrzeb i wymagań wykonawca podejmuje decyzję o tym, czy złoży wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zmienianie ich postanowień inne niż uzupełnianie i doprecyzowywanie mogłoby zmienić krąg zainteresowanych podmiotów, a na tym etapie byłaby to zamówieniowa zbrodnia.

Czasami jednak zmiany są nieistotne. W skali całego projektu zmienia się detale, które w gruncie rzeczy w opisie potrzeb i wymagań znalazły się niepotrzebnie. I czy na prawdę nie da się ich zmienić? Cóż, niespodzianka: w dyrektywie 2014/24/UE mamy art. 30 ust. 6, który przewiduje możliwość zmiany złożonej w wyniku dialogu oferty. I ta możliwość zmiany oferty opisana jest tam jako możliwość zmiany także wobec „potrzeb i wymogów określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumencie opisowym” – o ile tylko nie spowodowałoby to „z dużym prawdopodobieństwem” zakłócenia konkurencji lub dyskryminacji.

Nasza ustawa implementuje ten przepis, ale wydaje się, że w sposób niezgodny z zamiarem unijnego prawodawcy. Art. 187 Pzp mówi o tym, że wykonawca ofertę może zmienić, ale pod warunkiem, że nie jest to „istotna zmiana w treści oferty” oraz pod warunkiem, że nie prowadzi do zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub OPZ. Zwróćmy uwagę na różnicę: w stosunku do pierwotnej treści oferty nie można dokonywać istotnych zmian, natomiast w stosunku do opisu potrzeb i wymagań i SWZ – po prostu nie można dokonywać zmian, każdych, a nie tylko istotnych. Analogicznie jest w art. 188 Pzp, który stanowi o możliwości negocjacji treści oferty i też nie odpowiada w tym zakresie art. 30 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE.

Biorąc pod uwagę prymat zasad prawa unijnego, wydaje się, że elastyczność zamawiających może być ciut większa niż przewidział to nasz ustawodawca. A skoro w ofercie można dokonać zmian, to dlaczego zamawiający nie miałby móc dokonać takich samych zmian także po etapie dialogu, a przed złożeniem ofert? Wszak im wcześniej zostanie dokonana modyfikacja, tym mniejsze prawdopodobieństwo zakłócenia konkurencji, które na gruncie dyrektywy jest miernikiem tego, czy zmiana w ogóle jest dozwolona.

Są przypadki, w których takie rozwiązanie tak naprawdę nie szkodzi postępowaniu, a może oszczędzić czasu i pieniędzy (i to zarówno po publicznej, jak i prywatnej stronie), bo przecież brak możliwości zmiany może prowadzić do powtórzenia całej procedury. Choć oczywiście, lepiej jest sporządzać ogłoszenia o zamówieniu i opisy potrzeb i wymagań z głową, bez nadmiernej szczegółowości. W końcu ta szczegółowość ma co do zasady wynikać dopiero z dialogu.