Tydzień temu wspomniałem w „szponach” o tym, że zdarzają się sytuacje, w których ustawowy katalog przypadków zwrotu wadium nie wystarczy. W których zamawiający powinien zwrócić wadium sam z siebie, niezależnie od tego, że ustawodawca takich okoliczności nie przewidział. Cóż, zamawiający powinien tu sięgnąć do zdrowego rozsądku i ustawowych zasad i zastanowić się, co jest słuszne. Poniżej przedstawiam dwie takie okoliczności, które przyszły mi do głowy tuż przed napisaniem tego tekstu, ale w gruncie rzeczy nie mogę wykluczyć istnienia innych, o podobnym charakterze i skutkach.

Pierwszy z tych przypadków to wpłata wadium bez wniesienia oferty. Wykonawca zamierzał to zrobić, ale zrezygnował lub po prostu nie zdążył. Jest tu jednak pewne „ale”. Owo „nie zdążył” może oznaczać „nie złożył oferty w ogóle” i wówczas sprawa jest jasna. Ale może też przerodzić się w „złożył ofertę po terminie” i wówczas przepisy naszej obecnej ustawy sprawę skomplikowały. Dawniej zamawiający informował o złożeniu po terminie, odczekiwał na wniesienie odwołania i potem mógł już wadium zwracać, a ofertą się nie przejmować. Teraz ustawodawca (nie wiedzieć po co) nakazuje ofertę złożoną po terminie odrzucić ze wszelkimi tego konsekwencjami. W efekcie wówczas jedyną ścieżką wcześniejszego zwrotu wadium jest wniosek wykonawcy o zwrot zgodnie z art. 98 ust. 2 pkt 2 Pzp – Zamawiający nie ma prawa zrobić tego sam z siebie (choć przecież może zadzwonić do takiego wykonawcy i uświadomić go, że wystarczy krótki mail i pieniądze z powrotem dostanie).

Jeśli jednak pominiemy to „ale”, to sama idea niezwłocznego zwrotu jest oczywista. Bo przecież, choć zamawiający dostaje na swój rachunek przelew lub do rąk gwarancję, i w tych dokumentach mamy jak wół napisane, że stanowią one „wadium”, to one tej funkcji nie pełnią. Bo nie ma oferty, która byłaby zabezpieczana, nie ma obowiązku podpisania umowy ze strony wykonawcy. Oczywiście, warto mając taki „goły” przelew sprawdzić, czy oferta gdzieś się nie zaplątała – ale odkąd oferty są elektroniczne, a nie papierowe, szanse na takie „zaplątanie”, po którym oferta mogłaby zostać uratowana, drastycznie spadły. Efekt? Zamawiający nie powinien oglądać się na przepisy ustawy, tylko po prostu te pieniądze (które choć nazwane „wadium”, tym wadium nie są) oddać – przelew zwrócić, gwaranta zwolnić ze zobowiązania.

Drugi taki przypadek to wpłata wadium zbyt dużego. Tu mamy sytuację analogiczną, choć charakteru wadium brakuje wyłącznie tej nadwyżce i zwrot powinien tylko taką nadwyżkę obejmować. Tu zresztą też jest „ale”, ale nieco bardziej prozaiczne – gdy wadium jest za duże, nadwyżkę można łatwo oddać, jeśli jest wniesione w pieniądzu. Jeśli jednak jest w postaci gwarancji, zwrot następuje poprzez zwolnienie gwaranta ze zobowiązania. Nieco trudniej. I zamawiający chcący być wobec wykonawcy w porządku, będzie takie zwolnienia wystawiał wtedy dwukrotnie – najpierw w stosunku do nadwyżki, a gdy nadejdzie stosowny czas – w stosunku do reszty.