O tym, że art. 95 i art. 438 ustawy Pzp są przerzuceniem na zamawiających obowiązków, których pilnować powinien ktoś inny, już w szponach pisałem rok temu (skoro ani wykonawcy, ani zamawiającemu nie zależy na tym, aby faktycznie tego pilnować, efekt regulacji pozostaje wyłącznie na papierze). Oba te przepisy dotyczą obowiązku zatrudniania przez wykonawców osób wykonujących określone czynności na podstawie stosunku pracy i obowiązku wskazywania przez zamawiającego zakresu tych czynności – o ile przedmiotem zamówienia są usługi lub roboty budowlane. Przy czym zamawiający nie ma tu dowolności w określeniu tego zakresu: jego obowiązek zaczyna się od tego, że ma zidentyfikować, które czynności w ramach zamówienia mają taki charakter, że powinny być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy.

Jedyną wytyczną w przepisach pozwalającą na ocenę, czy dana czynność ma odpowiedni charakter jest jedno zdanie zawarte w art. 22 § 1 kp, gdzie opisano cechy charakterystyczne stosunku pracy: odpłatność pracy, wykonywanie jej pod kierownictwem pracodawcy, w czasie i miejscu przez niego wskazanym. Szczerze mówiąc, niewiele to pomaga, więc aby wypełnić obowiązek wynikający z art. 95 Pzp zamawiający powinni robić doktorat z orzecznictwa wydanego na podstawie tego przepisu.

Pewne wskazówki podpowiada już nam jednak zdrowy rozsądek. OK, niech będzie czas wskazany przez pracodawcę. Ale jeśli ten „czas” zdarza się od czasu do czasu? Jeśli wykonawca nie ma wykonywać zamówienia ciągiem lub gdy dane czynności zdarzają się tylko czasami, w nieregularnych odstępach czasu, albo niekoniecznie muszą się zdarzyć? W takich sprawach na szczęście wytyczną dał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 grudnia 1999 r., sygn. akt I PKN 451/99: kluczowa jest ciągłość świadczenia pracy. Gdy tej ciągłości brak, gdy brak możliwości przewidzenia konkretnego zakresu – stosunku pracy być nie musi.

Zamawiający często idą na łatwiznę i wpisują w warunkach zamówienia obowiązek wykonywania w warunkach stosunku pracy „wszystkich” czynności w ramach zamówienia albo czynności, których wykonanie w przypadku ich zamówień są incydentalne. I w takich przypadkach przesadzają. Bo niepotrzebnie wkomponowują tu osoby wykonujące czynności pomocnicze, bo powinni ograniczyć się do czynności, które w ramach ich zamówienia będą wykonywane regularnie, ciągle, przez dłuższy okres czasu. Będzie to pasowało do stałych pracowników ochrony, ale nie do ochroniarzy zatrudnionych do obstawiania imprez masowych. Będzie to pasowało do murarzy przy budowie budynków, ale niekoniecznie do osób, które będą odpowiadały za zabezpieczenie przeciwwilgociowe (jeśli oni stawią się na budowie na kilka dni). Nie ma znaczenia, że być może firma od zabezpieczeń zatrudnia tych ludzi na etat – jeśli w ramach tego konkretnego zamówienia ich udział jest incydentalny, trudno tego od wykonawców wymagać.

Bardzo mi się spodobało znalezione niedawno wyjaśnienie braku wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy w przetargu na usługi organizowanym przez pewnego centralnego zamawiającego (swoją drogą, uzasadnienie zostało zawarte w dokumentach zamówieniach, choć ustawodawca wcale tego nie wymaga). Przetarg dotyczył organizacji imprez i zamawiający wskazał, że w gruncie rzeczy, skoro realizacja przedmiotu zamówienia jest krótka, to wymóg zatrudnienia pracowników byłby nie tylko niedorzeczny („bezzasadny, nieopłacalny i niecelowy”), ale i dyskryminujący dla małych wykonawców. A tymczasem ustawodawca z jednej strony każde zamawiającym troszczyć się o pracowników, ale z drugiej – o firmy z sektora małych i średnich przedsiębiorstw.