Koncesję mało kto na oczy widział, a tym bardziej mało kto stosował, choć w naszym porządku prawnym mamy ją od jakichś 20 lat. Koncesję na usługi – jeszcze mniej. Tymczasem odnoszę wrażenie, że wiele przedsięwzięć organizowanych przez publiczne podmioty charakter koncesji na usługi ma, ale jest zlecane w innym trybie – czasami bardziej rygorystycznym (ubiera się to w ramy zamówienia publicznego i zleca „normalnym przetargiem”), a czasami dla odmiany bardziej liberalnym (skoro niczego nie kupujemy, to po co nam jakieś procedury). Dlaczego tak jest? Pewnie dlatego, że mało kto o koncesji słyszał – bo jakoś nie chce mi się wyobrażać, że specjalnie jest pomijana. Bo takie są utarte przyzwyczajenia.

Jakiś czas temu trafił do mnie właśnie taki temat. Coś, co pewnie niemal wszędzie u nas jest załatwiane bez stosowania jakichkolwiek przepisów, czasami w drodze jakiegoś konkurencyjnego konkursu, którego przedmiotem jest najem powierzchni, a czasami nawet i bez niego. Jednak chodzi o najem szczególny – bowiem wynajmujący nie tylko chce przekazać określoną powierzchnię w ręce najemcy, ale także chce, aby ten najemca świadczył na tej powierzchni określone usługi. Czyż to nie idealny przykład koncesji na usługi? Najem sam w sobie tylko służy osiągnięciu innego celu, tj. świadczeniu wymaganych przez zamawiającego usług. Jeśli wynajmujący weźmie powierzchnię, będzie płacił czynsz, ale nie będzie realizował usług – zamawiający nie będzie szczęśliwy.

Mamy tu do czynienia zatem z mieszanką dwóch rodzajów umów – umowy najmu i umowy koncesji. Owszem, z tytułu najmu być może najemca nawet płaci czynsz wynajmującemu (a o takich przepływach w ustawie o umowie koncesji mowy nie ma), ale z kolei sam zarabia na usługach świadczonych innych podmiotom (i to doskonale w ustawę o umowie koncesji się wpisuje, bowiem wynagrodzeniem koncesjonariusza za wykonywanie usług jest prawo do ich wykonywania). Elementów tych nie można rozdzielić – zakładamy, że najem jest konieczny do tego, aby usługę wykonać. Taka sytuacja jest opisana w art. 11 ust. 1 pkt 1 ustawy o umowie koncesji – jeśli mamy element, do którego nie stosują się żadne przepisy, i element, do którego stosuje się ustawę, decyduje to, który element jest głównym przedmiotem umowy. A głównym przedmiotem będą usługi, bo najem jest tylko narzędziem, a usługa celem.

Poniekąd na boku zostawiamy tutaj wartości – ale warto pamiętać o tym, że czynsz z tytułu najmu zapewne będzie znacznie mniejszy niż obroty ze świadczenia usług, bo inaczej to by się najemcy/koncesjonariuszowi po prostu nie opłacało. Zostawiamy na boku, bo wartości poszczególnych elementów nie są wymienione jako wyznacznik „głównego przedmiotu umowy” na gruncie wspomnianego przepisu ustawy o koncesji, choć mają znaczenie w przypadku jego odpowiednika w Pzp – art. 25 ust. 1 pkt 1 decydującego o procedurze stosowanej tam, gdzie mieszają się koncesja i zwykłe zamówienie.

Czy taką umowę da się zrobić w trybie koncesji? Oczywiście, że się da. I na dodatek jest to procedura stosunkowo prosta. Jasne, nie pozostawia całkowicie wolnej ręki jak konkurs na najem, którego zasady niejeden zamawiający kształtuje sobie w całkowicie dowolny sposób. Ale mimo wszystko nie krępuje rąk tak jak normalne zamówienie, a gdy wchodzimy na grunt usług społecznych (czyli np. gastronomii) – pozostają już tylko symboliczne obostrzenia opisane w art. 51 ustawy o umowie koncesji: ogłoszenie na początek, ogłoszenie na koniec i obowiązek stosowania odpowiednich zasad w całym procesie po drodze (zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność i jawność). No, i prawo wykonawców do środków ochrony prawnej.

Dlaczego zatem tak mało koncesji na usługi w naszym kraju? Gdzie indziej stanowią rozwiązanie poniekąd naturalne, u nas kompletnie zapomniany i zepchnięty w kąt pomysł ustawodawcy, który jakoś się niestety nie przyjął.

PS Przy okazji mojej pierwszej koncesji, jakieś 20 lat temu, poniekąd pionierskiej, trzeba było rozwiązywać sporo problemów, a wypracowane wówczas rozwiązania poniekąd stały się wzorcem. Jedno z nich dotyczyło rozliczenia umowy koncesji i wystawiania faktur VAT z tym związanych. Wydawało się idealne, ale gdy przyszło człowiekowi robić koncesję na usługi, okazało się, że tu nie ma ono sensu (tymczasem jest przywoływane i w takim kontekście). Ale to temat na inny tekst.