O nałożonym na zamawiających obowiązku wskazywania w dokumentach zamówienia czynności, jakie w ramach realizacji zamówienia powinny być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy, pisałem już w szponach kilka razy (na przykład pół roku temu, gdy patrzyłem na to od strony zamawiającemu, któremu przyszło ustalić konkretną treść wymogu i ocenić, która czynność się nadaje, a która nie). Dziś będzie o tym, jak zasada powinna być realizowana, a nie określana, a zatem będziemy o krok dalej.

Gdy zamawiający określi czynności w dokumentach zamówienia (warto pamiętać, aby znalazło się to w umowie, stanowiącej przecież podstawę stosunku stron podczas realizacji przedmiotu zamówienia), przychodzi po stronie wykonawcy do realizacji tego wymogu, a po stronie zamawiającego – niekiedy do weryfikacji jego spełniania. I pojawiają się sytuacje, których ustawodawca chyba nie przewidział. Najciekawsza z nich to chyba ta, gdy okazuje się, że wykonawca jest osobą prowadzącą działalność gospodarczą i sam, osobiście chce zamówienie realizować.

O tym, że art. 95 i art. 438 ustawy Pzp są przerzuceniem na zamawiających obowiązków, których pilnować powinien ktoś inny, już w szponach pisałem rok temu (skoro ani wykonawcy, ani zamawiającemu nie zależy na tym, aby faktycznie tego pilnować, efekt regulacji pozostaje wyłącznie na papierze). Oba te przepisy dotyczą obowiązku zatrudniania przez wykonawców osób wykonujących określone czynności na podstawie stosunku pracy i obowiązku wskazywania przez zamawiającego zakresu tych czynności – o ile przedmiotem zamówienia są usługi lub roboty budowlane. Przy czym zamawiający nie ma tu dowolności w określeniu tego zakresu: jego obowiązek zaczyna się od tego, że ma zidentyfikować, które czynności w ramach zamówienia mają taki charakter, że powinny być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy.

Jedyną wytyczną w przepisach pozwalającą na ocenę, czy dana czynność ma odpowiedni charakter jest jedno zdanie zawarte w art. 22 § 1 kp, gdzie opisano cechy charakterystyczne stosunku pracy: odpłatność pracy, wykonywanie jej pod kierownictwem pracodawcy, w czasie i miejscu przez niego wskazanym. Szczerze mówiąc, niewiele to pomaga, więc aby wypełnić obowiązek wynikający z art. 95 Pzp zamawiający powinni robić doktorat z orzecznictwa wydanego na podstawie tego przepisu.