O podwykonawcy podmiotu udostępniającego zasoby

Opublikowano , autor:

Gdy pojawiła się w ustawie instytucja podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, sporo było zamieszania, a handel referencjami – nagminny. Antidotum na to paskudne zjawisko miała być zasada, zgodnie z którą podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany do realizacji odpowiednich usług lub robót – tych, w zakresie których spełniał warunek udziału w postępowaniu w zastępstwie wykonawcy (obecnie zapisana w art. 118 ust. 2 Pzp). Potem pojawiło się analogiczne rozwiązanie, tyle że dotyczące członków konsorcjum – ten podmiot, który wykazuje się określonymi zdolnościami, powinien realizować te roboty lub usługi, do których zdolności te są wymagane (art. 117 ust. 3 Pzp).

Czy zasada ta faktycznie stanowi antidotum na wszelkie zło? Chyba nie, bo nawet w „szponach” po wejściu w życie nowej ustawy temat tych przepisów już kilkakrotnie się przewijał. Ostatni raz – rok temu, gdy zastanawiałem się, dlaczego ustawodawca w tych przepisach pominął wykonywanie dostaw, skoro niekiedy mamy do czynienia z takimi zamówieniami na dostawy, w których taki sposób zapewnienia odpowiedniego wykonania pewnych prac byłby zdecydowanie na rzeczy.

Czytaj dalej →

O opcji i kwocie przeznaczonej na finansowanie

Opublikowano , autor:

O prawie opcji szykuje się dłuższy tekst. A konkretniej – o kryterium ceny w przypadku postępowania, w którym prawo opcji przewidziano. Ale w międzyczasie wpadł mi w ręce wyrok KIO poruszający temat mocno pokrewny – kwestię podawania przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i skutków tego ogłoszenia (a skutkiem, jak wiadomo, może być unieważnienie postępowania z powodu braku środków finansowych).

Problemu faktycznie można się dopatrzeć. Jeśli zamawiający przed otwarciem ofert poda, że ma przeznaczone na finansowanie zamówienia 100 zł, bez słowa komentarza, to można zastanawiać się, czy chodziło mu tylko o zamówienie podstawowe, czy o zamówienie podstawowe razem z opcją. I to może mieć znaczenie – jeśli cena oferty za zamówienie podstawowe będzie wynosić 99 zł, a za zamówienie razem z opcją 101 zł. Można wtedy unieważnić postępowanie czy nie?

Czytaj dalej →

O zaliczeniu wadium na poczet wadium

Opublikowano , autor:

Okres świąteczny nie sprzyja zamówieniowej refleksji. Człowiek od piątku wyłącza zamówienia i każe im czekać do wtorku. Zdaję się sobie sprawę, że nie każdy jest w takiej komfortowej sytuacji i nie każdy tak do końca wyłączyć się może lub potrafi, ale wszystkim świątecznie1 bardzo życzę takiego kompletnego i stuprocentowego oderwania. W każde popołudnie i każdy weekend. Ale też to świąteczne odprężenie powoduje, że trudno skupić się na jakimś poważniejszym temacie. Dziś będzie zatem o małej ciekawostce wygrzebanej w świeżym orzecznictwie.

O zaliczeniu wadium w poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinien słyszeć każdy zamówieniowiec. Wszak przepisy dopuszczają wprost taką możliwość od lat i niejeden raz spotykałem się z przypadkami, w których wykonawcy z tego korzystali. Mechanizm jest prosty – wykonawca pisze do zamawiającego, że kwotę wpłaconą jako wadium należy zaliczyć na zabezpieczenie (można powiedzieć, że kwalifikacja pieniążków będących w dyspozycji zamawiającego zmienia się automatycznie w chwili podpisania umowy) i dopłaca tylko brakującą kwotę. No, może przy zwrocie zamawiającemu trochę gorzej liczy się odsetki, ale w gruncie rzeczy nic to nie zmienia (wszak przy zwrocie wadium też należałoby je osobno policzyć, więc dwa liczenia tak czy owak by były).

Czytaj dalej →

O unieważnieniu postępowania z powodu braku budżetu

Opublikowano , autor:

W rozdziale dotyczącym unieważnienia postępowania w publikacji UZP „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”, do którego sięgnąłem w ubiegłym tygodniu, były cytaty z trzech wyroków. Dwa z nich były przedmiotem tekstu ubiegłotygodniowego, natomiast jednym, który znajdował się pomiędzy nimi, zajmę się dzisiaj. Chodzi mianowicie o wyrok KIO 170/23, w którym nakazano zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania, dokonanego wskutek takiego przedłużenia się postępowania, że minął termin realizacji zamówienia, a na dodatek minął termin ważności budżetu.

KIO stwierdziło przy tym, że żadna z przesłanek z art. 457 ust. 1 Pzp nie pozwala na unieważnienie umowy w okolicznościach, które zdarzyły się w tym postępowaniu (co jest prawdą), a zatem art. 255 ust. 6 Pzp nie znajduje zastosowania. Pozwoliło sobie przy tym na frywolny komentarz: „Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał budżetowania swojej działalności.”

Czytaj dalej →

O unieważnieniu postępowania z powodu wady skutkującej unieważnieniem umowy

Opublikowano , autor:

Podczytywałem ostatnimi czasy w wolnych chwilach wydaną przez UZP w drugim półroczu ubiegłego roku publikację „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”. I trafiłem tam na temat unieważnienia postępowania, w którym zestawiono cytaty z dwóch jakże rozbieżnych orzeczeń Izby. Pewnie tak, żeby człowiek wiedział, że w KIO w niektórych sprawach może spodziewać się swoistej ruletki. Oba dotyczą problemu nowej ustawy Pzp, który sygnalizowałem u zarania jej obowiązywania (dwukrotnie zresztą: w marcu i listopadzie 2021). I który w mojej ocenie jest jednym z największych błędów jej twórców.

Oba wyroki zawierają interpretację tego samego przepisu – art. 255 pkt 6 Pzp, pozwalającego na unieważnienie postępowania w przypadku „niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. I w obu chodzi w praktyce o to, czy naruszenie ustawy mogące mieć wpływ na wynik postępowania oznacza możliwość unieważnienia umowy, czy nie. I składy KIO w obu orzeczeniach doszły do wniosków poniekąd przeciwnych. A wszystko dlatego, że w nowej ustawie brakło odpowiednika przepisu starej, który dawał możliwość unieważnienia umowy w przypadku takiego naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania.

Czytaj dalej →

O limicie waloryzacji w dół

Opublikowano , autor:

Ustawowa waloryzacja wpycha się na łamy „szponów” nieustannie. I tym razem znów wraca krytykowany przeze mnie już kilkakrotnie (na szybko szukając: przed trzema laty i przed dwoma laty) przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przewidzenia maksymalnej zmiany wynagrodzenia w wyniku zastosowania klauzul waloryzacyjnych. Dziś nie będzie jednak o tym, dlaczego przepis jest nietrafiony, ale o jego stosowaniu w pewnym szczególnym przypadku, który w obecnej rzeczywistości pewnie niewiele ma wspólnego z praktyką – ale przy umowach długoterminowych może być zupełnie inaczej.

Chodzi mianowicie o przypadek, w którym klauzule waloryzacyjne przewidziane w umowie w związku z art. 439 ustawy Pzp prowadzą nie do wzrostu wynagrodzenia, ale do jego zmniejszenia. Mamy do czynienia z deflacją albo – co bardziej prawdopodobne – z wahaniami cen konkretnych produktów, na przykład surowców, które powodują, że zamówienie da się zrealizować taniej. Zamawiający tworząc warunki umowy niekiedy nie myślą o takiej możliwości, tymczasem szczególnie w dłużej obowiązujących kontraktach albo w przypadku waloryzacji opartej o ceny szybko zmieniające się – nie można wykluczyć takiej możliwości.

Czytaj dalej →

O wynikach ankiety UZP

Opublikowano , autor:

Kilka tygodni temu, pod sam koniec ubiegłego roku, nawiązywałem w „szponowym” tekście do ankiety ogłoszonej przez Prezesa UZP w zakresie przeglądu i oceny rozwiązań ustawy Pzp, a w gruncie rzeczy – pomysłów na jej zmiany. Dziś znamy wyniki tej ankiety i w gruncie rzeczy nie zaskakują. Owszem, można było zastanawiać się, jak wykonawcy zareagują na propozycję podniesienia progu stosowania ustawy, ale to kilka innych odpowiedzi w tym badaniu budzi moje zastanowienie.

Tylko jedna z tych kwestii związana jest z pytaniami o charakterze zamkniętym – mianowicie mocno zaskoczyły mnie odpowiedzi zamawiających dotyczące wprowadzenia w ustawie limitu odpowiedzialności odszkodowawczej (dokładnie tego problemu, o którym pisałem we wspomnianym na wstępie tekście). Nie, żebym się kłócił z kierunkiem, w którym idą (choć uważam, że ustawa powinna nakazywać wprowadzenie limitu, ale nie powinna go określać). Zaskakuje co innego – że chociaż mało który zamawiający taki limit w swoich dokumentach zamówienia wprowadza, pomysł wprowadzenia limitu w ustawie poparła większość zamawiających uczestniczących w ankiecie – aż 57%. Taki rozziew między teorią i praktyką. Cóż, może to wynika z faktu, że osoby zajmujące się zamówieniami widzą, że limit to coś sensownego, ale inne „siły” w ich instytucjach przeważają.

Czytaj dalej →

O wszczęciu postępowania i eNotices2

Opublikowano , autor:

Temat eNotices2 wciska się na te łamy już od pewnego czasu, ale jakoś tak boczkiem – trudno pisać o czymś szerzej, gdy dla człowieka samego jest drogą przez mękę (cóż, związek może być trudny, bo trudny był jego początek, mianowicie rozpocząłem znajomość z nowym systemem od najmniej przejrzystego ogłoszenia, na dodatek w na tyle niestandardowym przypadku, że nie było kogo podejrzeć). System jest nieprzejrzysty i nieintuicyjny, nie chce współpracować z użytkownikiem, więc i mnie sporo dało szkolenie z tego tematu.

Zaczerpnąłem zatem wiedzy od Mateusza Bartosiewicza (i był to kontakt na tyle fajny i produktywny, że mogę z czystym sumieniem polecić). Nie tylko otworzył oczy na pewne zależności w systemie, które umykają intuicji człowieka, który przecież od lat miał do czynienia z eNotices, różnymi wersjami BZP i e-zamówieniami, nie tylko wskazał elementy, których lepiej nie tykać, bo więcej z tego szkody, niż pożytku (przeładowanie ogłoszeń zbędnymi informacjami to zresztą kolejny absurd, o którym jednak już pisałem), ale także zasygnalizował kilka dziur w systemie, które wołają o pomstę do nieba (i nie chodzi tu tylko o polskie tłumaczenie rodem z autotranslatora). I tematem dzisiejszego tekstu jest jedna z takich dziur, którą odkryłem przy okazji.

Czytaj dalej →

O przekazywaniu odpowiedzi na odwołanie

Opublikowano , autor:

Człowiek czasami żyje sobie w chmurach, a gdy zajrzy do ustawy, ta sprowadza go na ziemię. Mianowicie spotkał się niedawno z przypadkiem, gdy przystępujący otrzymał od KIO wezwanie do wyrażenia sprzeciwu (w terminie 3 dni) wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Wszytko byłoby pięknie, gdyby nie fakt, że ów przystępujący odpowiedzi na odwołanie nie otrzymał. Nie przesłał mu jej zamawiający, nie przekazało także KIO.

Oczywiście, kluczowej sprawy przystępujący może się domyślić – odwołanie zostało w całości uwzględnione. Ale odpowiedź na odwołanie to nie zawsze tylko „tak, uwzględniam w całości zarzuty”. To czasami jakaś argumentacja (choć w przypadku odpowiedzi uwzględniających – rzadka), a czasami komentarze dotyczące sposobu uwzględnienia zarzutów. I możliwość zapoznania się z taką odpowiedzią wydawałoby się czymś absolutnie naturalnym. Tymczasem gdy zajrzymy do ustawy, ta nie przewiduje obowiązku przekazania odpowiedzi na odwołanie przystępującym. Ba, nie przewiduje obowiązku przekazania tej odpowiedzi odwołującemu. Choć wydawałoby się to najbardziej naturalną rzeczą pod słońcem.

Czytaj dalej →

O pedantach-idealistach

Opublikowano , autor:

Zacznę odrobinę z flanki (i wstęp być może będzie przydługi). Niedawno moją instytucję nawiedziła kontrola z Archiwum Narodowego. Oczywiście uchybienia dotyczące postępowania z dokumentami znalazła (na szczęście nie tymi zamówieniowymi), co spowodowało powstanie odpowiednich wewnętrznych wytycznych i cykl szkoleń. Przy okazji szkoleń padł blady strach na niektórych współpracowników, dla których znak sprawy czy konieczność archiwizacji w określony sposób były progami nie do przejścia. I ktoś powiedział, że ja bym pewnie w takich tematach się odnalazł – wszystko według numerków, jednym słowem wszechogarniający porządek (a o porządku w zamówieniach było tu chociażby dwa lata temu).

Cóż, zaprzeczyłem. Ścieżkę kariery obejmującą archiwa mogłem na swojej drodze życiowej obrać, ale tego nie zrobiłem. Dziś wiem, że błędem to nie było (choć pytanie, czy nie było błędem wejście na ścieżkę zamówień publicznych ;)). Choć zamiłowanie do porządku mam, będąc w takiej roli musiałbym ogarniać chaos, który jest nie do ogarnięcia. Próbowałbym zaprowadzić w nim porządek, ale nigdy by mi się to do końca nie miało prawa udać. A pedantem nie da się być na pół gwizdka – ta nieogarnięta część zatruwałaby życie. Dlatego archiwistom bardzo ich zadań współczuję i dzisiaj cieszę się, że nie muszę być w ich roli.

Czytaj dalej →