O prawie opcji szykuje się dłuższy tekst. A konkretniej – o kryterium ceny w przypadku postępowania, w którym prawo opcji przewidziano. Ale w międzyczasie wpadł mi w ręce wyrok KIO poruszający temat mocno pokrewny – kwestię podawania przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i skutków tego ogłoszenia (a skutkiem, jak wiadomo, może być unieważnienie postępowania z powodu braku środków finansowych).

Problemu faktycznie można się dopatrzeć. Jeśli zamawiający przed otwarciem ofert poda, że ma przeznaczone na finansowanie zamówienia 100 zł, bez słowa komentarza, to można zastanawiać się, czy chodziło mu tylko o zamówienie podstawowe, czy o zamówienie podstawowe razem z opcją. I to może mieć znaczenie – jeśli cena oferty za zamówienie podstawowe będzie wynosić 99 zł, a za zamówienie razem z opcją 101 zł. Można wtedy unieważnić postępowanie czy nie?

I właśnie taką kwestią zajęła się Izba w sprawie o sygnaturze KIO 713/23. Stwierdziła w wyroku, że „przyjmuje się” w takich przypadkach podawanie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia tylko w zakresie zamówienia podstawowego (a zatem jeśli komentarza brak, to unieważnić będzie można tylko wtedy, gdy cena oferty za zamówienie podstawowe przekroczy kwotę przeznaczoną). Można podać wartość także dla opcji, ale wówczas należy w takiej informacji wydzielić kwotę przeznaczoną na zamówienie podstawowe oraz na opcję (cóż, nawiasem mówiąc szkoda, że e-zamówienia takiego rozwiązania nie umożliwiają).

KIO uznało (zresztą, idąc w ślad opinii UZP i kilku wcześniejszych orzeczeń), że kwota przeznaczona na opcję jest bez znaczenia – postępowanie można unieważnić wyłącznie wtedy, gdy cena za zamówienie podstawowe przekracza budżet nań przeznaczony. Cena opcji jest bez znaczenia, bo opcja nie jest pewna. Do jej realizacji może dojść, ale nie musi, i to na dodatek dopiero po pewnym czasie. I przez ten czas różne rzeczy mogą się zmienić, w tym także możliwości finansowe zamawiającego. A ponieważ zamówienie jest opcjonalne, to zamawiający wcale nie musi go realizować.

Niby sporo w tym słuszności (i pewnie tak było w tym przypadku, skoro przesłanką do skorzystania z opcji wskazaną w dokumentach zamówienia były m.in. możliwości finansowe zamawiającego). Ale nie przenosiłbym konstatacji z tego wyroku na wszystkie przypadki. Bo przecież nie zawsze jest tak jak tutaj. Nie zawsze realizacja opcji to widzimisię zamawiającego. Całkowicie zależne od jego woli. Są przypadki, gdy prawo opcji nie jest zostawione tylko po to, aby zamawiający mógł sobie poszerzyć zakres, gdy tak mu się zamarzy albo gdy znajdzie na nie pieniądze. Czasami jakaś część przedmiotu zamówienia jest objęta prawem opcji wskutek niepewności uwarunkowanej zaistnieniem okoliczności zewnętrznych. I jeśli te okoliczności zajdą, realizacja opcji będzie konieczna. Pieniądze są, zamawiający czeka tylko na oficjalne potwierdzenie decyzji jakiegoś organu albo czy przyznania mu organizacji jakiejś imprezy. Jasne, to zamawiający zakomunikuje decyzję wykonawcy, ale to nie zmieni faktu, że nie od niego będzie zależała. I w takiej sytuacji – co jeśli cena opcji przekroczy budżet, pozostawiony na ten cel? Czy zamawiający może przyjąć na siebie takie ryzyko?

Cóż, dla mnie to kolejny argument za tym, aby pozwolić zamawiającym kształtować przesłanki unieważnienia postępowania samodzielnie – przynajmniej do pewnego stopnia.